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Beratung für die öffentliche Hand und NPOs

Vierteljährlich finden Sie hier einen Newsletter mit Beiträgen zu aktuellen Entwicklungen im Bereich Public Services.

Newsletter EY Public Services Informationen für die öffentliche Hand Ausgabe 3/2019 | November 2019 EuGH-Vorlage zum Beihilfecharakter der Steuerbegünstigung von Dauerverlustgeschäften Der BFH sieht in der Steuerbegünstigung für dauerdefizitäre Tätigkeiten kommunaler Eigengesellschaften eine selektive Bei­ hilfe und ruft den EuGH in dieser für den kommunalen Bereich wichtigen Frage zur Klärung an. Lesen Sie mehr auf Seite 4. INHALT 3 Editorial 4 EuGH-Vorlage zum Beihilfecharakter der Steuerbegünstigung von Dauerverlustgeschäften 7 Die Sicherstellung der (Nah-)Wärmeversorgung 9 Die Vermögensbetreuungspflicht des Kämmerers bei Abschluss von Finanzgeschäften 12 Breitbandausbau und steuerlicher Querverbund – das BMF beantwortet Fragen 16 Friedrichshafener Erklärung zum deutschen „Public Corporate Governance“-Musterkodex 18 Neue Geldquellen für den ÖPNV 20 Erfolgsmodell Coworking – Relevanz für den öffentlichen Sektor 22 Kommunale Unternehmen im Bereich der Daseinsvorsorge sind nicht zwangsläufig öffentliche Auftraggeber 25 Überblick über die Unterschwellenvergabeordnung: Wo gilt was? 28 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats – Inhouse-Seminar für kommunale Unternehmen 30 Wärme als zentraler Hebel für die Dekarbonisierung und den Ausbau der Customer Journey 33 Sachgrundlose Befristungen von Arbeitsverhältnissen und Vorbeschäftigungen 36 Grundlagen der Besteuerung von Kommunen und sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts 38 Die Beteiligung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts an einer Personengesellschaft 41 Österreich führt Digitalsteuer ein 44 Ansprechpartner Editorial Sehr geehrte Damen und Herren, wir stecken mitten im goldenen Herbst und man möchte meinen, die ruhige Jahres­ zeit beginne. Dass das mitnichten der Fall ist, lässt uns der tägliche Blick in die Tageszeitung erahnen: Die seit Monaten schwelende Frage nach dem Fortbestand der Großen Koalition in Verbindung mit der Suche nach einer neuen SPD-Spitze und den nun auch in der Union zu beobachtenden Personalquerelen lassen uns diese politischen Entwicklungen mit Spannung verfolgen. Ein politischer Dauerbrenner ist weiterhin die E-Mobilität als wichtige Antriebstech­ nologie, um die Verkehrswende Wirklichkeit werden zu lassen. Eine zentrale Rolle kommt hierbei dem Aufbau einer flächendeckenden Ladeinfrastruktur zu. Hierzu hatte auch der sogenannte Autogipfel letztmalig im November getagt und einen ambitionierten Masterplan Ladeinfrastruktur vorgelegt. Mit dem Klimaschutzpro­ gramm 2030 hat sich die Bundesregierung dazu verpflichtet, bis zum Jahr 2030 eine Million öffentlich zugängliche Ladepunkte zu errichten – ein Jahrhundertprojekt, wenn man bedenkt, dass der Aufbau des Tankstellennetzes, wie wir es heute kennen, viele Dekaden gebraucht hat. Auch außen- und europapolitisch halten uns die jüngsten Entwicklungen auf Trab, schaut man auf das nach wie vor aufgeschobene Ausscheiden des Vereinigten Königreichs aus der EU, eine sich neu formierende EU-Kommission, das nach wie vor schwierige Verhältnis in den transatlantischen Beziehungen und die Krisen und Konflikte in Europas unmittelbarer Nachbarschaft. Die aktuellen Geschehnisse lassen uns also weiterhin gespannt die Tageszeitung studieren. Nun freuen wir uns, Ihnen eine aktuelle Ausgabe unseres Newsletters vorlegen und Sie über die neuesten Neuigkeiten aus unseren Tätigkeitsfeldern im Government & Public Sector informieren zu können. Eine spannende Lektüre wünscht Ihnen Ihr Prof. Dr. Bernhard Lorentz Partner | Leader, Government & Public Sector Germany, Switzerland, Austria EY Public Services Ausgabe 2/2019 | August 2019 | 3 1 EuGH-Vorlage zum Beihilfecharakter der Steuerbegünstigung von Dauerverlustgeschäften Der BFH sieht in der Steuerbegünstigung für dauerdefizitäre Tätigkeiten kommunaler Eigengesellschaften eine selektive Beihilfe und ruft den EuGH in dieser für den kommunalen Bereich wichtigen Frage zur Klärung an. BFH, Beschluss vom 13.03.2019, Az. I R 18/19 Gesetzliche Regelung Kommunen erwirtschaften aus ihren Geschäftsbetrieben der Daseinsvorsorge oft dauerhaft Verluste (etwa beim Betrieb von Theatern, Schwimmbädern, ÖPNV o. Ä.). Die Tätigkeiten können dabei in Form von eigenständigen Betrieben gewerblicher Art (BgA) oder aber (wie in dem vom BFH verhandelten Fall) im Rahmen kommu­ naler Eigengesellschaften (z. B. GmbH, AG) ausgeübt werden. Das Tragen von dauerdefizitären Verlusten löst grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln eine verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) aus. Damit sind solche Verluste steuerlich nicht abzugsfähig bzw. nicht mit Gewinnen verrechenbar und führen ggf. auch zur Entstehung von Kapitalertragsteuer. Vor 2009 war der steuerliche Querverbund nicht gesetzlich geregelt, sondern beruhte auf älterer Rechtsprechung, die bereits auf den Reichsfinanzhof zurück­ geht, und Verlautbarungen der Finanzverwaltung. Erst nachdem 2007 der BFH im „Bedburg-Hau-Urteil“ die Rechtmäßigkeit der Nichtanwendung der vGA-Regelung in diesen Fällen verneint hatte, erfolgte die gesetzliche Normierung, die zum Ziel hatte, den bisherigen Status quo auf ein rechtssicheres Fundament zu stellen. Mit dem Jahressteuergesetz 2009 wurde der steuerliche Querverbund erstmals im Körperschaftsteuergesetz normiert. Relevant sind insbesondere die folgenden Regelungen: • § 8 Abs. 7 KStG sorgt dafür, dass die Rechtsfolgen einer vGA bei Dauerverlusten aus verkehrs-, umwelt-, sozial-, kultur-, bildungs- oder gesundheitspolitischen Gründen (§ 8 Nr. 7 Satz 1 Nr. 1 KStG bei Dauerverlustgeschäften eines BgA und § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG bei Dauerverlustgeschäften einer kommunalen Eigengesellschaft) ausnahmsweise keine Anwendung finden. Damit können solche Verluste – bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen – steuer­ wirksam mit Gewinnen, beispielsweise aus der Energieversorgung, verrechnet werden. Im Ergebnis kommt der dadurch erlangten Steuerreduktion auf die Ver­ sorgungsgewinne eine wesentliche Finanzierungsfunktion für die dauerdefizitären Tätigkeiten der Daseinsvorsorge zu. Es handelt sich hier um eine Sonderregelung für Unternehmen in kommunaler Hand, denn grundsätzlich werden in Kauf genommene Dauerverluste nicht steuermindernd anerkannt (Stichwort „Liebhaberei“). 4 | EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 • §§ 4 Abs. 6 und 8 Abs. 9 KStG stellen die Regeln auf, unter welchen Voraussetzungen die Verluste mit Gewinnen des kommunalen Unternehmens verrechnet werden können. Beispielsweise ist für die Verrechnung von Badverlusten mit Gewinnen aus der Energieversorgung in aller Regel die Installation eines Blockheizkraftwerks erforderlich. § 8 Abs. 7 KStG soll nach der gesetzlichen Bestimmung auch rückwirkend für Zeiträume vor 2009 gelten, die Vorschrift des § 8 Abs. 9 KStG wurde dagegen nicht mit Rückwirkung eingeführt, sodass sie in den Streitjahren 2002 und 2003 noch nicht anwendbar war. Streitgegenstand Im vorliegenden Fall stand die Berücksichtigung von Dauer­ verlusten einer kommunalen Eigengesellschaft in den Jahren 2002 und 2003 in Streit. Die kommunale Eigengesellschaft in der Rechtsform einer GmbH berief sich auf die Begünstigungsvorschrift des § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG, um die Folgen der vGA auszuschließen. Der BFH ist der Auffassung, dass § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG den kommunalen Eigengesell­ schaften einen selektiven Vorteil dadurch verschafft, dass die Rechtsfolgen einer vGA nicht zu ziehen sind, während bei den übrigen Steuerpflichtigen, die ebenfalls im Interesse ihrer Gesellschafter verlustreiche Tätigkeiten durchführen, diese Rechtsfolgen eintreten. Im Rahmen der Prüfung von Art. 107 und 108 AEUV kommt der BFH zum Ergebnis, dass es sich um einen selektiven Vor­ teil handelt, für den er auch keine Rechtfertigung sieht. Zwar lasse das Unionsrecht eine Ausnahme für das Gemeinwohl zu. Die engen Voraussetzungen lägen bei § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG jedoch nicht vor. In seinem Vorlagebeschluss geht der BFH von einem grundsätzlichen Vorliegen einer Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV aus, übergibt aber dem EuGH die verbindliche Klärung der im Streitfall bestehenden Auslegungsfrage. Seit der Einführung des § 8 Abs. 7 KStG gab es immer wieder prominente Stimmen – insbesondere auch aus der Richter­ schaft des BFH –, die diese gesetzliche Regelung infolge einer ggf. vorliegenden verbotenen Beihilfe als europarechtswidrig ansahen. Ansatzpunkt war dabei, dass nur Unternehmen, die zumindest mehrheitlich in kommunaler Hand sind, von dieser Regelung profitieren können. Vor diesem Hintergrund wurden nach unserer Kenntnis in den letzten Jahren zahlreiche Steuerrechtsstreitigkeiten zwischen kommunalen Unternehmen und der Finanzverwaltung vorzeitig beendet, um dem BFH mög­ lichst keinen Anlass zur kritischen Überprüfung des steuer­ lichen Querverbundes zu geben. Nun allerdings ist genau dieser Fall eingetreten. Eine Stadt­ werke-GmbH aus Mecklenburg-Vorpommern wollte das Urteil des Finanzgerichts nicht akzeptieren, das ihm die Verlustrech­ nung seines Bades mit den Versorgungsgewinnen in den Jah­ ren 2002 und 2003 nicht zugestehen wollte. Der Fall ging zum BFH, und dieser befragt mit Vorlagebe­ schluss vom 13.03.2019, I R 18/19 den EuGH. Der I. Senat des BFH vertritt dabei die Auffassung, dass es sich bei der Regelung des § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG um eine verbotene Beihilfe i. S. v. Art. 107 Abs. 1 AEUV handle, weil dadurch eben nur bei kommunalen Unternehmen im obigen Sinne auf den Ansatz einer vGA bei Dauerverlusten verzichtet werde. Das seit jeher dazu bemühte Argument des Gesetzgebers und zahlreicher Befürworter der Regelung, beim steuerlichen Querverbund handle es sich um eine „Altbeihilfe“, die schon vor 1958 bestanden habe und deshalb fortgeführt werden dürfe, will der BFH nicht gelten lassen. > EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 | 5 EuGH-Vorlage zum Beihilfecharakter der Steuerbegünstigung von Dauerverlustgeschäften Fazit und Ausblick Bemerkenswert ist, dass die bereits in der Vergangenheit qua Rechtsprechung erforderlichen Verbundvoraussetzungen (Betrieb eines Blockheizkraftwerks) im Urteilsfall nicht vor­ lagen. Mit anderen Worten: Vor der gesetzlichen Normierung wäre eine Ergebnisverrechnung in einer solchen Sachverhalts­ konstellation eindeutig nicht zulässig gewesen. Die Klägerin stützte sich aber auf die Tatsache, dass infolge der gesetzlichen Rückwirkungsregelung in den relevanten Veranlagungszeit­ räumen zwar die Vorschrift des § 8 Abs. 7 anwendbar war, nicht jedoch die Einschränkung der Verrechnungsmöglichkeiten nach § 8 Abs. 9 KStG. Die hier angestrebte Vorteilsmaximie­ rung war der Finanzverwaltung ganz offenbar ein Dorn im Auge und hat nun – ähnlich wie seinerzeit der Urteilsfall Bed­ burg-Hau – zu einem Verfahrensgang geführt, der eine Gefährdung des steuerlichen Querverbundes als Ganzem nach sich ziehen könnte. Auch wenn es genau genommen bei dem nun anhängigen EuGH-Verfahren nicht um den Querverbund, also um die Verrechnung von steuerlichen Gewinnen und Verlusten, als solchen geht, sondern „nur“ um die Frage, ob die Verluste aus privilegierten dauerdefizitären Tätigkeiten steuerlich anerkannt werden dürfen, wären die Auswirkungen bei einer den BFH bestätigenden EuGH-Entscheidung gravierend. § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG dürfte bis auf weiteres nicht mehr angewendet werden, mit der Folge, dass Dauerverluste einer kommunalen Kapitalgesellschaft (GmbH, AG) zu ver­ deckten Gewinnausschüttungen führen würden und dadurch nicht mehr zur Verrechnung mit den Gewinnen zur Verfügung stünden. Der Querverbund liefe damit ins Leere. Zudem hat sich der BFH in seinem Vorlagebeschluss nicht allein auf die streitgegenständliche Norm des § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG bezogen, sondern den gesamten § 8 Abs. 7 KStG infrage gestellt. Fraglich ist daher, in welchem Umfang sich der EuGH in seiner Befassung mit der Norm auseinandersetzen wird. Bestenfalls wird sich das Urteil auf den konkreten Einzelfall – also eine Verrechnung auf der Ebene einer Kapital­ gesellschaft außerhalb der bereits früher geltenden Zusammenfassungsregelungen – beschränken und damit keine allgemei­ nen Aussagen zur Querverbundsverrechnung treffen. 6 | EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 Es bleibt somit abzuwarten, wie das nun eröffnete Verfahren vor dem EuGH weitergeht. Grundsätzlich besteht auch noch die Möglichkeit, dass der Vorgang durch Klagerücknahme gestoppt wird. Allerdings wäre damit das grundsätzliche Problem, dass die Normen des steuerlichen Querverbundes möglicherweise als unzulässige Beihilfe eingestuft werden könnten, nicht vom Tisch, sondern lediglich zeitlich aufge­ schoben. Durch die EuGH-Vorlage besteht aktuell insoweit eine erhöhte Rechtsunsicherheit, sodass man sich im Hinblick auf anstehende Gestaltungen intensiv mit der Rechtslage und deren Folgewirkungen auseinandersetzen muss. Ihre Ansprechpartnerinnen Gabriele Kirchhof Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Telefon +49 221 2779 25680 gabriele.kirchhof@de.ey.com Christiane Freund Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Telefon +49 6196 996 14896 christiane.freund@de.ey.com 2 Die Sicherstellung der (Nah-)Wärmeversorgung Im Zuge der Energiewende steht neben dem Ausbau der erneuerbaren Energien die Effizienzsteigerung im Wärmesektor immer stärker im Fokus. EY Law bietet umfassende Beratung bei der rechtlichen und wirtschaftlichen Umsetzung derartiger energetischer Wärmeversorgungskonzepte. Kommunen, Erschließungsträger und/oder Wärmeversorger können hierdurch für bestimmte Gebiete wirtschaftlich eine energetisch sinnvolle Gebietsversorgung (hin zu „grünem Wohnen“) erreichen. Hierbei begegnen uns in der Praxis jedoch immer wieder Fallstricke, die es zu vermeiden gilt. Insoweit sind derartige Wärmeversor­ gungskonzepte zwar von verschiedenen Akteuren (Grundstücks- und Immobilien­ eigentümer, Kommunen, Wärmelieferanten, Netzbetreiber, Erschließungsträger) grundsätzlich gewünscht, dennoch ergeben sich aufgrund der Vielzahl von betroffe­ nen Personen und Rechten unterschiedliche Herausforderungen bei der Umsetzung solcher Projekte. Die Versorger (Wärmelieferanten, Netzbetreiber, häufig Stadtwerke) wünschen bzw. benötigen regelmäßig „gesicherte“ Endabnehmer, um wirtschaftlich die hohen Investitionskosten decken zu können. Dies könnte grundsätzlich mithilfe eines Anschluss- und Benutzungszwangs für ein ganzes Gebiet ermöglicht werden. Eine solche öffentlich-rechtliche Absicherung ist jedoch häufig politisch nicht gewollt und kann zudem dazu führen, dass die Gemeinden die notwendigen Wegenutzungs­ rechte für die Verlegung des Netzes – aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung – transparent und diskriminierungsfrei ausschreiben müssen.1 Aus diesem Grund erfolgt die Sicherstellung der Versorgung zunehmend auf zivil­ rechtlichem Weg. Hierzu ist es notwendig, dass sich die jeweiligen Grundstücks­ eigentümer vertraglich verpflichten, die Verlegung der Versorgungsleitungen und/ oder die Errichtung der Wärmeerzeugungsanlage sowie den Anschluss an das Gebäude (inkl. Arbeiten) zu dulden und für einen gesicherten Zeitraum (z. B. 10 Jahre) die Wärme vom Versorger abzunehmen. Entsprechende Verträge sind dabei im Vorfeld mit dem Inhalt anderer Verträge (z. B. Wärmelieferverträge) und beantragter Fördermittel (z. B. Wärmenetze 4.0) abzustimmen. 1 Vgl. dazu Bundeskartellamt, Abschlussbericht Sektoruntersuchung Fernwärme v. 23.08.2012, Rn. 254 ff.; lediglich wenn die Wegenutzung jedem Interessenten zu gleichen Konditionen nicht exklusiv gewährt wird, kann dies ohne formelle Ausschreibung vonstattengehen. Zu beachten ist jedoch, dass zum Zeitpunkt der Erschließung eines Gebiets häufig die letztendlichen Grundstückseigentümer/Hausbewohner nicht feststehen. So kann der Versorger lediglich mit dem aktuellen Grundstückseigentümer (z. B. Erschließungsträger, Bauträger etc.) einen Vertrag schließen, der am Ende aber keine Versorgung wünscht oder benötigt. Liegen alle Grundstücke zu Beginn im > EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 | 7 Die Sicherstellung der (Nah-)Wärmeversorgung Eigentum eines Erschließungsträgers, könnte diesem Problem mit einer „Weitergabeverpflichtung“ an die Käufer der Bau­ grundstücke begegnet werden. barungen führt dies faktisch zu einer „dinglichen Abnahmepflicht“, da kein anderer Versorger in der Lage ist, das Gebiet mit Wärme zu versorgen. Für eine gesicherte Amortisation der Investition reichen zivilrechtliche Verträge allein jedoch nicht aus. Deshalb ist es sinnvoll, die vereinbarten Verpflichtungen durch die Ein­ tragung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit im Grundbuch dinglich abzusichern. Zusammenfassend gibt es gute Gründe, warum sich in der Praxis eine Abkehr vom Anschluss- und Benutzungszwang hin zu zivilrechtlichen Lösungen beobachten lässt. Um die positi­ ven Effekte einer vertraglichen/dinglichen Absicherung rechtssicher zu nutzen, empfehlen wir jedoch, bereits in der Konzep­ tionsphase die Hilfe von Experten in Anspruch zu nehmen. Nach § 1090 Abs. 1 BGB ist bei der Eintragung entsprechen­ der Dienstbarkeit jedoch zu beachten, dass eine aktive Hand­ lung des Grundstückseigentümers (positive Leistung) nicht Hauptpflicht einer Grunddienstbarkeit sein kann.2 Vor diesem Hintergrund kann keine Pflicht zum Bezug von (bestimmter) Energie auferlegt werden.3 Eine Dienstbarkeit, die eine Pflicht begründet, bei einem bestimmten Energiedienstleister Elektri­ zität, Wärme, Kälte oder Druckluft für die auf dem dienenden Grundstück errichteten Gebäude einzukaufen, wäre damit nicht zulässig. Zulässiger Inhalt einer Dienstbarkeit kann es aber sein, dem Eigentümer den Betrieb eines (evtl. bestimmten) Gewerbes auf dem Grundstück schlechthin oder ohne Zustimmung des Berechtigten zu verbieten (Unterlassungsverpflichtung).4 Vor diesem Hintergrund hat die Rechtsprechung eine Dienst­ barkeit mit dem Verbot, Anlagen zu errichten oder zu betreiben, die der Erzeugung von Wärme zur Raumheizung und zur Bereitung von Warmwasser dienen, ausdrücklich für zulässig erachtet.5 Im Zusammenhang mit den vertraglichen Verein­ Ihre Ansprechpartner Fabian Dietl Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 89 14331 27089 fabian.dietl@de.ey.com Christian Ertel Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaf Telefon +49 89 14331 11637 christian.ertel@de.ey.com 2 Palandt, § 1018 Rn. 5; BGH, NJW-Rr 2003, S. 733; OLG Koblenz NJW-RR 2006, S. 1285; OLG München MittBayNot 2006, S. 43. 3 Hack, Energie-Contracting, Kapitel B, Rn. 98. 4 Mohr, MüKom BGB, § 1090, Rn. 25; BGH NJW 1981, S. 343. 5 BGH, WM 1984, S. 820; OLG Koblenz, NJW-RR 2006, S. 1285; OLG München, MittBayNot 2006, S. 43; Hack, Energie-Contracting, Kapitel B, Rn. 98. 8 | EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 3 Die Vermögensbetreuungs­ pflicht des Kämmerers bei Abschluss von Finanzgeschäften In seinem Beschluss vom 25.04.2019 (Az. 1 StR 427/18) hat sich der BGH mit der Frage des Vermögensnachteils durch Abschluss von Zinsswap-Verträgen auseinandergesetzt. Hintergrund war die erstinstanzliche Verurteilung eines Stadtkämmerers wegen Untreue. Die Ausführungen sind für kommunale Entscheidungsträger nicht nur in strafrechtlicher Hinsicht interessant. BGH, Beschluss vom 25.04.2019, Az. 1 StR 427/18 Der Fall Der Angeklagte war seit 1983 Kämmerer einer großen Kreisstadt in Bayern. Seit 2003 befasste er sich mit der Möglichkeit, die Zinsbelastung der Stadt aus Fest­ zinskrediten durch den Einsatz derivater Finanzinstrumente zu reduzieren und das Schuldenmanagement zu optimieren. Über Funktion und Wirkungsweise von Finanzderivaten berichtete er im Verwaltungsund Finanzausschuss sowie im Stadtrat. Letzterer fasste daraufhin einen Grund­ satzbeschluss, wonach die Verwaltung ermächtigt wurde, zur Steuerung und Opti­ mierung der bestehenden Kredite und Darlehen moderne Finanzinstrumente einzusetzen, wenn diese im Zusammenhang mit Grundgeschäften stünden. Der Oberbürgermeister unterzeichnete in der Folge zwei Rahmenverträge mit einer Bank und ermächtigte den Kämmerer, die Stadt gegenüber der Bank beim Abschluss der Finanzgeschäfte zu vertreten. Der Kämmerer schloss ab 2005 eine Vielzahl von Derivatgeschäften ab, die sich anfangs im Rahmen des kommunalrechtlich Zulässigen bewegten. Es handelte sich dabei zunächst um „Swaps“, d. h. um Verträge zur Modellierung von Zinslasten. Das damit verbundene Zinsschwankungsrisiko wurde durch den gleichzeitigen Abschluss sogenannter Caps begrenzt. Nicht mehr zur Steuerung des Zinsaufwands und zur Optimierung des Kreditport­ folios der Stadt geeignet waren nach Feststellung der Richter „Swaptions“, die der Kämmerer abgeschlossen hatte. Dabei handelt es sich um Optionen auf Zinsswaps, die dem Vertragspartner gegen Zahlung einer Prämie an die Stadt das Recht ver­ schaffen, zukünftig in einen bestimmten Zinsswap einzutreten. Des Weiteren schloss der Kämmerer gegen Zahlung einer Optionsprämie einen Doppelswap mit einem einseitigen Kündigungsrecht der Bank ab. Über die mit den Finanzgeschäften ver­ bundenen Risiken und Verstöße gegen das Konnexitätsprinzip und das kommunal­ rechtliche Spekulationsverbot durch Einräumung eines einseitigen Kündigungsrechts hatte sich der Kämmerer zwecks Prämiengenerierung hinweggesetzt. Der Ver­ waltungs- und Finanzausschuss wurde erst im Nachhinein oder gar nicht informiert. > EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 | 9 Die Vermögensbetreuungspflicht des Kämmerers bei Abschluss von Finanzgeschäften In der Folge kam es durch die Ausübung einer Swaption durch die Bank zu Zinsbelastungen der Stadt in Höhe von mehreren Millionen Euro. Rückkauf- und Ausstiegsmöglichkeiten ließ der Kämmerer unberücksichtigt. Gründe des Beschlusses Der BGH bestätigte das Urteil des Landgerichts insoweit, als der Kämmerer eine ihm obliegende Vermögensbetreuungs­ pflicht verletzt habe. Lediglich die Feststellungen zum Ver­ mögensnachteil hielt die Revisionsinstanz für unzureichend. Als Kämmerer oblag es dem Angeklagten, die Finanzwirt­ schaft der Stadt gemäß den gesetzlich geregelten Haushalts­ bestimmungen selbstständig zu führen, alle für eine geordnete Finanzwirtschaft erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen und das Vermögen der Stadt vor Nachteilen zu bewahren. Nach der Rechtsprechung des 1. Strafsenats des BGH konkre­ tisiert sich der Maßstab der Sorgfaltspflicht, den ein kommu­ naler Entscheidungsträger bei Abschluss von Finanzgeschäften zu beachten hat, aufgrund der kommunalrechtlichen Rahmen­ bedingungen wie folgt: • Ein Finanzgeschäft einer Kommune muss zunächst einen sachlichen und zeitlichen Bezug zu einem konkret vorhande­ nen oder gerade neu abgeschlossenen Kreditvertrag derge­ stalt aufweisen, dass das mit dem Grundgeschäft verbundene Risiko durch das Finanzgeschäft in einer angemessenen Weise abgesichert oder optimiert wird (Konnexität). • Darüber hinaus ist der Abschluss eines Finanzgeschäfts dann pflichtwidrig, • wenn das Risiko des Kapitalverlusts die Chance des Kapitalgewinns deutlich übersteigt und dadurch die kommunale Aufgabenbindung und -erfüllung nicht unerheblich gefähr­ det wird, • wenn die Abwägungsentscheidung infolge von Informationsdefiziten oder Mängeln bei der Sachverhalts­­er­fassung nicht richtig erfolgen konnte, • wenn sachfremde Gesichtspunkte in die Entscheidungs­ findung einfließen und 10 | EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 • wenn konkrete Anweisungen der Aufsichtsbehörde zu den Geschäftskonditionen zugunsten einer Chance auf höhere Kostenreduzierung missachtet werden. Gegen diese Anforderungen hat der Angeklagte in mehrfacher Hinsicht verstoßen. Zum einen hatten die Finanzderivate z. T. keinen ausreichenden Bezug zu den bisherigen Kreditverträ­ gen. Zum anderen lief der Abschluss eines Doppelswaps dem Spekulationsverbot zuwider, indem der Bank ein einseitiges Kündigungsrecht eingeräumt wurde. Schließlich hat der An­­ geklagte aus Erwägungen gehandelt, die der kommunalrecht­ lichen Haushaltswirtschaft fremd sind, da es ihm allein um die kurzfristige Prämiengenerierung ging. Ein Nachteil im Sinne des Untreuetatbestands kann als sog. Gefährdungsschaden auch darin liegen, dass das Vermögen des Opfers aufgrund der begründeten Gefahr des späteren endgültigen Vermögensabflusses bereits in einem Maße konkret beeinträchtigt wird, dass dies schon eine faktische Vermögensminderung begründet. Jedoch darf dann die Ver­ lustwahrscheinlichkeit nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens letztlich nicht belegbar bleibt. Beim Abschluss von Zinsswap-Verträgen liegt ein Nachteil in Höhe der zu bilanzierenden Drohverlustrückstellung vor, die nach dem Marktwert des Derivats zu bewerten ist. Der Markt­ wert eines Anlage- oder Derivatgeschäfts ist auf der Grund­ lage der Höhe des konkreten Ausfallrisikos sowie des Wahrscheinlichkeitsgrades einer Gewinnerzielung – auch unter Berücksichtigung der dem Vertragspartner eingeräumten Kündigungsmöglichkeiten – unter Anwendung finanzmathe­ matischer Berechnungen bzw. betriebswirtschaftlicher Be­­ wertungskriterien zu ermitteln. Ein Vermögensnachteil kann dabei vorliegen, wenn die der Bank eingeräumte Gewinnmarge marktunüblich ist und daher den Wert des Vertragsschlusses übersteigt oder der Wert des Finanzderivats hinter dem Wert der dadurch abgelösten Zahlungspflicht zurückbleibt. Fazit In Zeiten angespannter Haushaltssituationen und einer Nullzins­politik liegt es nahe, über neue Finanzinstrumente nach­ zu­denken, um Schulden oder Guthaben zu optimieren. Ver­ tretungs- und Aufsichtsorgane von Körperschaften haben hierbei jedoch stets die ihnen obliegende Vermögensbetreu­ ungspflicht im Auge zu behalten. Im kommunalen Umfeld unterliegt diese besonders hohen Maßstäben. Es bedarf eines sachlichen und zeitlichen Bezugs zu einem Grundgeschäft (Konnexität). Entscheidungsträger haben darüber hinaus vor Abschluss von Finanzgeschäften sorgfältig zu prüfen, ob es zu unangemessenen Vermögensnachteilen kommen kann. Zudem sind die Informationspflichten gegenüber den zuständigen Gremien einzuhalten. Unbedachtes Handeln kann schwerwie­ gende Folgen haben, wie der beschriebene Fall zeigt. Richten Sie ggf. angemessene Kontrollmechanismen ein, um das Ver­ mögen wie auch handelnde Personen zu schützen. Ihre Ansprechpartner Michael Pfundt Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 6196 996 27616 michael.pfundt@de.ey.com Frauke Lange Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 6196 996 27636 frauke.lange@de.ey.com EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 | 11 4 Breitbandausbau und steuerlicher Querverbund – das BMF beantwortet Fragen Mit Schreiben an die Verbände vom 09.09.2019 nimmt das Bundesfinanzministerium (BMF) zu Fragen der steuerlichen Behandlung der Tätigkeiten zum Breitbandausbau bei Gebietskörperschaften und deren Eigengesellschaften Stellung und stimmt im Grundsatz einer steuerlichen Verrechenbarkeit mit Versorgungsgewinnen zu. Auf den ersten Blick scheinen damit alle Fragen geklärt zu sein. Im Detail ergeben sich jedoch sehr diffizile Auslegungsfragen, die unter Umständen dazu führen können, dass faktisch doch keine Querverbundsverrechnung möglich ist. Kommunen und kommunale Unternehmen sollten hier in jedem Fall ihre spezifische Situation genau analysieren. Ausgangslage Grundlage für die schrittweise Ausgestaltung der digitalen Gesellschaft ist der flächendeckende Ausbau leistungsfähiger Breitbandnetze. Kommunen und kommunale Unternehmen leisten insofern mit ihren Aktivitäten – teils unter Inanspruchnahme von Fördermitteln – einen wichtigen Beitrag, um den Ausbau der Netze voranzutrei­ ben. Es stellte sich daher die Frage, ob die Verluste, die aufgrund hoher Investitions­ kosten insbesondere in der Anlaufphase entstehen, ertragsteuerlich mit Gewinnen aus anderen Tätigkeiten im sogenannten steuerlichen Querverbund verrechenbar sind. Eine Verrechenbarkeit von Verlusten bedingt zum einen, dass keine – schäd­ liche – Dauerverlusttätigkeit anzunehmen ist, andernfalls wären die Verluste auf­ grund der Hinzurechnung einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) nicht mehr steuerlich nutzbar; zum anderen setzt die Verrechnung voraus, dass eine Zusam­ menfassung mit anderen Tätigkeiten nach den Grundsätzen des § 4 Abs. 6 KStG zulässig ist. Hierzu gibt das BMF-Schreiben vom 09.09.2019 nun Antworten. Keine begünstige Dauerverlusttätigkeit Sofern die Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Breitbandausbau zu Dauerver­ lusten führen, sind sie laut Auffassung der Finanzverwaltung nicht begünstigt i. S. v. § 8 Abs. 7 Satz 2 KStG. Das BMF geht nicht davon aus, dass die Tätigkeit unmittel­ bar aus den dort abschließend aufgeführten Gründen unterhalten wird. Insofern könnte eine vGA wohl nur vermieden werden, wenn auszuschließen ist, dass über die Totalperiode mit Verlusten zu rechnen ist. Für die staatlich (z. B. nach der Richtlinie „Förderung zur Unterstützung des Breit­ bandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland“) geförderten Investitionsvor­ haben, die eine spätere Veräußerung der Netzinfrastruktur an Dritte vorsehen, geht das BMF davon aus, dass kein Dauerverlustgeschäft vorliegt. In diesen Fällen ziele das Gesamtkonzept aus Betrieb bzw. Verpachtung und späterem Netzverkauf auf ein ausgeglichenes Ergebnis ab, sodass keine vGA vorliege. Dies dürfte somit für die nach der Richtlinie geförderten Betreibermodelle gelten. 12 | EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 Erfolgt hingegen eine Zuwendung im Rahmen der sogenannten Wirtschaftlichkeitslückenförderung – das bedeutet, dass kein späterer Netzverkauf antizipiert wird –, sollte u. E. der Nach­ weis vorgehalten werden, dass die Tätigkeit über die Total­ periode mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird. Anwendung des § 4 Abs. 6 KStG – gleichartige Versorgungstätigkeit Ein „Breitband-BgA“ liegt vor, wenn die gesamte passive Netzinfrastruktur entweder an einen Netzbetreiber verpachtet (= Verpachtungs-BgA i. S. v. § 4 Abs. 4 KStG) oder von der Gebietskörperschaft selbst betrieben wird (= aktiver BgA i. S. v. § 4 Abs. 1 KStG). Werden hingegen nur die Leerrohre verpachtet, handelt die Gebietskörperschaft – vorbehaltlich einer Betriebsaufspaltung (dann Besitz-BgA, § 4 Abs. 1 KStG) – noch im Rahmen der Vermögensverwaltung. Das BMF führt nun aus, dass es sich bei diesen BgA um „Versorgungs-BgA im Bereich der Telekommunikation“ („TK-Versorgungs-BgA“) handelt. Diese Formulierung ist zunächst einmal neu und führt zu einer Differenzierung, die für steuerliche Laien kaum mehr nachvollziehbar ist: • Da der TK-Versorgungs-BgA nicht in der gesetzlichen Auf­ zählung der speziellen Versorgungs-BgA (Wasser, Gas, Elektrizität und Wärme) enthalten ist, handelt es sich – nach Auffassung der Finanzverwaltung – nicht um einen Versor­ gungs-BgA i. S. v. § 4 Abs. 3 KStG. Mit anderen Worten: Es liegt zwar ein Versorgungs-BgA vor, aber kein spezieller, der für sich genommen die Kriterien des § 4 Abs. 6 Nr. 3 KStG für eine Zusammenfassung mit öffentlichen Verkehrs- oder Hafenbetrieben erfüllt. Allerdings bestätigt das BMF, dass TK-Versorgungs-BgA als gleichartig zu den o. g. speziellen Versorgungs-BgAs einzu­ stufen sind. Insofern erfüllen die Tätigkeiten im Bereich des Breitbands die Zusammenfassungskriterien des § 4 Abs. 6 Nr. 1 KStG und können z. B. mit der Energie- oder Wasser­ versorgung zusammengefasst werden. • Bis hierhin erscheint die begriffliche Unterscheidung zwi­ schen speziellem Versorgungs-BgA einerseits und TK-Ver­ sorgungs-BgA andererseits daher zunächst einmal nicht relevant zu sein. Problematisch sind jedoch Fälle, in denen eine Zusammenfassung der Versorgungsbereiche mangels Gleichartigkeit ausscheidet, weil der bestehende BgA ein bereits zusammengefasster BgA ist, dem nicht der Versor­ gungsbereich das überwiegende Gepräge gibt. Dies ist für alle Fälle zu prüfen, in denen im Status quo neben Versor­ gung bereits Verkehr und/oder Bäder in den steuerlichen Querverbund einbezogen sind. • Nach dem Wortlaut des BMF-Schreibens („Gleichartigkeit liegt auch vor zwischen den Versorgungs-BgA im Sinne des § 4 Abs. 3 KStG und den BgA aus dem Bereich der Telekom­ munikation“) dürfte die Zusammenfassbarkeit zudem nicht nur für die Breitbandtätigkeiten, sondern für sämtliche Tätigkeiten im Bereich der Telekommunikation gelten. Insofern dürfte das BMF-Schreiben u. E. auch für diejenigen relevant sein, die zwar nicht im Bereich des Breitbandes tätig sind, aber z. B. einen öffentlichen Telekommunikationsbetrieb unterhalten bzw. an entsprechenden Gesellschaften als Mitunternehmer oder Organträger beteiligt sind. Allerdings wird dieser Punkt seitens der Finanzverwaltung wohl teil­ weise auch anders gesehen. • Für Eigengesellschaften gelten die Grundsätze entsprechend. Die alleinige Verpachtung von Leerrohren ist dabei ebenfalls dem (allgemeinen) Versorgungsbereich zuzurechnen und nach den Zusammenfassungsgrundsätzen von § 4 Abs. 6 Nr. 1 KStG im Rahmen der Spartentrennung (§ 8 Abs. 9 KStG) zu berücksichtigen. > EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 | 13 Breitbandausbau und steuerlicher Querverbund – das BMF beantwortet Fragen Anwendung auf alle offenen Fälle Die beschriebenen Grundsätze sind gemäß dem BMF-Schreiben in allen offenen Fällen anzuwenden. Insofern besteht Hand­ lungsbedarf, sämtliche Veranlagungszeiträume, die noch nicht endgültig veranlagt wurden, dahin gehend zu untersuchen, ob sich hiernach ein Anpassungsbedarf bzw. u. U. auch eine Anpassungspflicht ergibt. Dabei ist zu unterscheiden, ob die Tätigkeiten im Bereich der Telekommunikation von der Gebietskörperschaft oder von einer Eigengesellschaft ausgeübt werden. Während Gebiets­ körperschaften grundsätzlich ein Wahlrecht haben, ob und in welchem Umfang sie zulässig zusammenfassbare BgAs zusammenfassen oder die Zusammenfassung beibehalten (vgl. Rn. 1 des BMF-Schreibens vom 12.11.2009), besteht für Eigengesellschaften eine Pflicht, die Zusammenfassungs­ grundsätze bei der Spartenbildung zu berücksichtigen (vgl. a. a. O., Rn. 68). • Bei BgA von Gebietskörperschaften stellt sich somit die Frage, ob das Wahlrecht – sofern sich eine (andere) Zusam­ menfassung als vorteilhaft erweist – für die Vergangenheit noch ausgeübt bzw. geändert werden kann. Unseres Erach­ tens sollte das jedenfalls dann gelten, wenn die Gebietskör­ perschaft die BgAs nur aufgrund der bisherigen Rechtsun­ sicherheiten hinsichtlich des Erfüllens der Zusammenfassungskriterien nicht zusammengefasst hat bzw. eine Zusammenfassung aus diesem Grund bisher nicht anerkannt wurde. Dies wäre mit der Finanzverwaltung abzustimmen. Zumindest für die Zukunft empfiehlt es sich aber zu unter­ suchen, ob eine (andere) steuerliche Zusammenfassung von BgA vorteilhaft sein könnte. Je nach Konstellation (Stichwort: Verlustvorträge und unterschiedliches Gepräge) ist das nicht unbedingt sicher oder ggf. auch nicht ohne vor­ herige Trennung zusammengefasster BgAs möglich. • Für Eigengesellschaften ist aufgrund der bestehenden Pflicht zur größtmöglichen Zusammenfassung von Tätig­ keiten eine Änderung in der Spartenbildung nach den beschriebenen Grundsätzen zwingend zu berücksichtigen. Im Rahmen der Prüfung sind die Reihenfolge der Aufnahme der Tätigkeiten sowie die Geprägetheorie zu beachten. Sollte sich danach eine geänderte Spartenbildung ergeben, wäre die Steuererklärung zu berichtigen. 14 | EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 • Daneben sollte – ob nun Gebietskörperschaft oder Eigen­ gesellschaft – für noch offene Jahre geprüft werden, ob die Verluste aus Breitbandtätigkeiten bislang als vGA hinzuge­ rechnet wurden und das Vorliegen der vGA nun mithilfe der Grundsätze des BMF-Schreibens entkräftet werden kann. Fazit: konkreter Handlungsbedarf Im Ergebnis sollten die betroffenen Kommunen und Stadt­ werke folgende Punkte prüfen: • Vorliegen ? der Voraussetzungen einer steuerlichen Querver­ bundsverrechnung im konkreten Einzelfall • etwaige ? Folgen für die Steuererklärungen der offenen Jahre • ggf. ? Anpassungen der Struktur oder Gestaltungsmöglich­ keiten für die Zukunft, um ggf. eine umfangreichere Ver­ rechnung von Verlusten zu erreichen Sofern Sie Fragen zu der o. g. Thematik haben oder wir Sie im Rahmen der Prüfung eines etwaigen Anpassungsbedarfs unterstützen können, sprechen Sie uns gerne an. Ihre Ansprechpartnerinnen Gabriele Kirchhof Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Telefon +49 221 2779 25680 gabriele.kirchhof@de.ey.com Heike Sökeland Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Telefon +49 221 2779 25518 heike.soekeland@de.ey.com Kaum installiert, schon bestens informiert Die wichtigsten Neuigkeiten rund um Steuern und Unternehmensrecht erfahren Sie ab sofort per Smartphone – über die brandneue EY Tax & Law DE News App. Mit integriert: unsere Tax & Law Magazine mit fundierten Analysen und Business Cases zum Lesen sowie regelmäßige VideoWebcasts für unterwegs. Lesen Sie noch oder laden Sie schon? www.de.ey.com „EY“ und „wir“ beziehen sich auf alle deutschen Mitgliedsunternehmen von Ernst & Young Global Limited, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach englischem Recht. ED None. MUK 1907-297 EY übernimmt keine Gewähr und keine Haftung für Richtigkeit, AKtualität und Vollständigkeit der Inhalte und Darstellungen. Die Inhalte der App ersetzen keine Steuer- oder Rechtsberatung. Tax & Law DE News 5 Friedrichshafener Erklärung zum deutschen „Public Corporate Governance“-Musterkodex Die Themen „Good Governance“ und „Verantwortungsvolle Unternehmensführung“ bei öffentlicher Verwaltung und ihren öffentlichen Unternehmen ? und damit der nachhaltige Umgang mit öffentlichen Mitteln ? sind für die öffentliche Hand, aber auch für die Bürgerinnen und Bürger unserer Gesellschaft von herausragender Bedeutung. Hierzu bedarf es eines sachgerechten und transparenten Regelwerks mit hinrei­ chender Akzeptanz bei allen Akteursgruppen. Der Bund sowie viele Bundesländer wie beispielsweise Baden-Württemberg, Berlin, Hamburg oder Nordrhein-West­ falen, aber auch eine ganze Reihe von Städten wie etwa Darmstadt, Düsseldorf, Essen, Köln, Leipzig, Mainz, Mannheim, Potsdam, Rostock, Saarbrücken, Schwerin, Stuttgart oder Wiesbaden haben auf diese Anforderungen mit der Verabschiedung eines eigenen „Public Corporate Governance“-Kodex (PCGK) reagiert. In den Gebietskörperschaften, in denen der PCGK anforderungsgerecht eingeführt wurde, konnten beobachtbare Verbesserungen in der Steuerung, Leitung und Überwachung der Beteiligungen erzielt werden. Gruppenfoto der Teilnehmerinnen und Teilnehmer des 1. ZU|kunftssalon Deutscher Public Corporate GovernanceMusterkodex am 19./20.09.2019 in Friedrichshafen Quelle: https://www.zu.de/lehrstuehle/pmpp/news/zukunftssalon-pcg.php 16 | EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 Ein PCGK zeichnet sich insbesondere dadurch aus, dass er Grundsätze zur verantwortungsvollen Steuerung, Leitung und Aufsicht von und in öffentlichen Unter­nehmen zusammenstellt, die sowohl in der Praxis als auch in der Wissenschaft als rele­ vant erachtet werden. Er kann damit hilfreiche und wichtige Beiträge sowie Impulse für die Public Corporate Governance, die Beteiligungssteuerung und das Beteiligungsmanagement leisten. Ähnlich wie das öffentliche Rechnungswesen zeichnen sich allerdings auch die PCGKs in Deutschland dadurch aus, dass sie sehr uneinheitlich je Gebietskörperschaft ausgestaltet sind. Im Zuge dieser Diskussion wird seit vielen Jahren vonseiten der Wissenschaft, aber auch der Praxis zur Orientierung ein PCG-Musterkodex im Sinne einer Best Practice gefordert. Die „Friedrichshafener Erklärung zu Erfordernissen und Chancen des Deutschen Public Corporate Governance-Musterkodex“, die am 19.09.2019 auf dem ZU|kunftssalon Public Corporate Governance-Musterkodex an der Zeppelin Universität (ZU) in Friedrichshafen verabschiedet wurde, unterstreicht die Bedeutung und Erfordernisse eines Musterkodex für die Public Corporate Governance in Deutschland. Der Lehrstuhl von Prof. Dr. Ulf Papenfuß hat deutschlandweit unter großer Beteiligung bereits ein Konsultationsverfahren zur Entwicklung des Musterkodex durchgeführt und wird nun mit der Unterstützung einer Expertenkommission in den kommenden Monaten einen solchen Musterkodex entwickeln. Thomas Müller-Marqués Berger, derzeit Vorsitzender der Public Sector Policy Group von Accountancy Europe sowie Vorsitzender der Consultative Advisory Group des IPSASBoard, wurde in diese Expertenkommission berufen. Der zu entwickelnde PCG-Musterkodex soll für die Gebietskörper­ schaften in Deutschland ein fundiert ausgearbeitetes Unterstützungsangebot sein, das sie für die jeweilige Etablie­ rung eines PCGK oder die regelmäßig vorgesehene Überprü­ fung eines bereits vorliegenden Regelwerks nutzen können. Die Friedrichshafener Erklärung kann unter dem nachfolgen­ den Link abgerufen werden: pcg-musterkodex.de/wp-content/uploads/2019/09/ ZUkunftssalon-PublicCorporateGovernanceMusterkodex_ FriedrichshafenerErklaerung.pdf Ihre Ansprechpartner Thomas Müller-Marqués Berger Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Telefon +49 711 9881 15844 thomas.mueller-marques.berger@ de.ey.com Dr. Jens Heiling Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Telefon +49 711 9881 14186 jens.heiling@de.ey.com EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 | 17 6 Neue Geldquellen für den ÖPNV Für die Lösung unserer Mobilitäts-­und Umweltprobleme braucht es den öffentlichen Nahverkehr – und Geld dafür. Welche Finanzierungsinstrumente sind möglich? Der öffentliche Personennahverkehr ist für eine nachhaltige Verkehrsentwicklung entscheidend. Doch er ist seit Jahren strukturell unterfinanziert, muss aber künftig erhebliche Mittel aufwenden, um mehr Menschen zum Umstieg vom Pkw auf Bus und Bahn zu bewegen. Angesichts knapper öffentlicher Kassen besteht die Not­ wendigkeit, neue Instrumente zur nachhaltigen Finanzierung des ÖPNV zu schaffen. Bisher „zahlen“ grundsätzlich die Nutzer und die öffentliche Hand. Es gibt aber weitere Möglichkeiten. Die Palette reicht von der City-Maut über Arbeitgeberabgaben (französisches Modell „Taxe Versement Transport“) und verpflichtende Job-Tickets bis hin zu einer allgemeinen Mobilitätsabgabe für alle Einwohner. Ein Fall für EY Von einem Bundesland hatte EY Law den Auftrag erhalten, drei Modelle zur Dritt­ nutzerfinanzierung zu untersuchen. In allen Fällen bekommen die Zahler ihre Abgabe (zumindest zum Teil) als „Mobilitätsguthaben“ gutgeschrieben. Dieses Mobilitäts­ guthaben wird beispielsweise auf einer Karte gespeichert und kann für die Nutzung des ÖPNV eingesetzt werden. Wird es aber in einer bestimmten Zeit nicht eingesetzt, verfällt es. Konkret ging es bei dem Auftrag an EY Law um eine Einwohnerabgabe, eine Kfz-Halter-Abgabe und um eine City-Maut, also eine klassische Straßennutzungsgebühr. Das Untersuchungsergebnis lautet, dass bei Einhaltung bestimmter recht­ licher Rahmenbedingungen alle drei Modelle hierzulande umsetzbar sind. Einwohnerabgabe Bei diesem Modell wird eine verpflichtende monatliche Abgabe für jeden Einwohner eingeführt, ggf. auch erst ab einem bestimmten Alter. Im Gegenzug bekommen die Bürger ein Mobilitätsguthaben, was einen zusätzlichen Anreiz zum Umstieg auf Bus und Bahn schaffen soll. Verfassungsrechtlich ist eine derartige Einwohnerabgabe bei entsprechender Ausgestaltung als Beitrag einzuordnen, da jeder Bürger poten­ ziell die Möglichkeit zur Inanspruchnahme des ÖPNV erhält. Die Gesetzgebungs­ kompetenz für eine Einführung liegt bei den Bundesländern. Bei der Ausgestaltung können die üblichen Differenzierungen von ÖPNV-Tarifen (etwa für Auszubildende, Studierende, Schwerbehinderte) beachtet werden. Denkbar ist auch eine Staffelung nach Einkommen. Hinsichtlich der Beitragshöhe ergeben sich aus dem Äquivalenzund Kostendeckungsprinzip gewisse Grenzen. Eine Obergrenze könnte der Preis eines Monatstickets sein. Und was ist mit Touristen oder Einpendlern? Sie zahlen, da sie nicht in der Gemeinde wohnen, die Abgabe nicht, erhalten aber auch kein Mobili­ tätsguthaben und müssen für die Nutzung von Bus und Bahn wie bisher Tickets lösen. 18 | EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 Kfz-Halter-Abgabe Die Personen, die in einer Gemeinde wohnen und auf die ein Kfz zugelassen ist, werden bei diesem Modell verpflichtet, eine Abgabe für den Ausbau des ÖPNV zu entrichten. Als Gegenleistung erhalten sie ein Mobilitätsguthaben. Auch hier ist die Abgabe als Beitrag einzuordnen, und zwar für die potenzielle Nutzung des ÖPNV. Und auch hier liegt die Gesetz­ gebungskompetenz für eine Einführung bei den Ländern. Hin­ sichtlich der Beitragshöhe gilt hier, wie bei der Einwohnerab­ gabe, das Äquivalenz- und Kostendeckungsprinzip. Ebenso kann bei der Ausgestaltung an die bisherigen Tarifregelungen angeknüpft werden. „City-Maut“ Bei einem City-Maut-Modell haben alle Auto- und Motorrad­ fahrer in einem bestimmten Erhebungsgebiet eine Abgabe zu zahlen und erhalten als Gegenleistung ein Mobilitätsguthaben. Aus Kompetenzgründen sind die Bundesstraßen auszunehmen. Sowohl eine räumliche Beschränkung als auch eine zeitliche Staffelung (nach der Höhe des Verkehrsaufkommens) sind möglich. Ebenso ist die Abgabenhöhe proportional zur Fahr­ leistung oder beispielsweise als Vignette gestaltbar. Diese Abgabe kann als Gebühr ausgestaltet werden. Allerdings wird die Gebühr nicht (nur) für die ÖPNV–Nutzung erhoben, da die Zahlung unabhängig von der Nutzung ist. Zudem ist, anders als in den beiden anderen Varianten, eine tatsächliche Straßennutzung (als Gegenleistung) festzustellen. Ein reines Abstellen auf den Gebührenzweck „Straßennutzung“ wird der Abgabe jedoch auch nicht gerecht, da das Gebührenaufkommen ins­ besondere für den ÖPNV verwendet werden soll und nicht ausschließlich für den Straßenbau bzw. Straßenunterhalt. Daher ist der Gebührenzweck die Ermöglichung eines besseren Verkehrsflusses. Die Einnahmen sollten dementsprechend zwar überwiegend für den ÖPNV, aber auch beispielsweise für verkehrsflussverbessernde Smart-City-Themen eingesetzt werden. Fazit Die Landesgesetzgeber haben die Kompetenz, den Gemein­ den Instrumente zur Gestaltung neuer ÖPNV-Finanzierungs­ formen an die Hand zu geben. Ob und wie die Gemeinden dann diese Option nutzen, bleibt ihnen überlassen. Eines der meistdiskutierten Modelle zur Drittnutzerfinanzierung ist die City-Maut. Ohne Tätigwerden des Bundesgesetzgebers kön­ nen die Bundesstraßen nicht in eine Mautlösung einbezogen werden. Dies macht zwar die Mautmodelle nicht unmöglich, erschwert aber die Einführung. Empfehlenswert wäre dies­ bezüglich eine gesetzliche Öffnung durch den Bundesgesetz­ geber, auch die Bundesstraßen einbeziehen zu können. Ihre Ansprechpartner Dr. Oliver Wittig Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 621 4208 20961 oliver.wittig@de.ey.com Fabian Dietl Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 89 14331 27089 fabian.dietl@de.ey.com EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 | 19 7 Erfolgsmodell Coworking – Relevanz für den öffentlichen Sektor Coworking wird aus Investorensicht bereits als eigene Asset-Klasse diskutiert und ist teilweise als solche schon fest verankert. Aus Sicht der Nutzer – aus der Privatwirtschaft wie auch aus dem öffentlichen Sektor – mangelt es meistens jedoch noch an einem ganzheitlichen Verständnis von Coworking-Flächen als potenzieller Angebotsalternative. Beispielhafte Szenarioanalyse – getroffene Annahmen • initialer Büroflächenbedarf (T0) für 50 Mitarbeiter • weitere 50 Mitarbeiter nach 6 Monaten (T1) • theoretische 1:1-Belegung • äquivalente Lage in einer Top-5-Stadt • äquivalenter Ausbaustandard • Mietspanne Büro: 25€/m²–30€/m² netto exkl. NK • Nebenkosten Büro: 3,5 €/m² • Servicepauschale Corporate Coworking: 700 €/MA–750 €/MA • Vernachlässigung steuerlicher Aspekte (u. a. IFRS) • klassisches Büro: • Anschaffungskosten für die Möblierung als Abschreibung über 10 Jahre • initiale, nicht vom Vermieter getragene Projektkosten als Einmalkosten (Capex) berücksichtigt • Mietvorlauf von zwei Monaten für Mieterausbau/Infrastruktur Coworking ist ein Angebot von flexibel verfügbarer Bürofläche, die konzeptionell und funktionell zunehmend auf die Nutzung durch Unternehmen bzw. Unterneh­ mensabteilungen, eigenständige Unternehmensteile sowie Projektteams ausgelegt ist. Gegenwärtige Marktentwicklungen und Nutzerinteressen steigern zunehmend die Attraktivität dieser Angebotsvariante. Zu den Marktentwicklungen zählen die teilweise in Ballungszentren sehr starke Flächenverknappung und die parallel stei­ genden Mietpreise im Büroimmobilienmarkt. Nutzerseitig besteht ein zunehmender Bedarf an einer Flexibilisierung des Angebots an „unternehmenseigener“, attrak­ tiver Bürofläche, vor allem aufgrund fehlender Planbarkeiten der Unternehmensentwicklung und -veränderung, des gesellschaftlichen Wandels und des Wettbe­ werbs um Talente (War for Talents) und auch bedingt durch sich ändernde, mobile Arbeitsmodelle. Mit diesen Entwicklungen ist die öffentliche Hand als Immobiliennutzer gleicherma­ ßen konfrontiert, zumal sich die Bau- und Liegenschaftsverwaltungen auf Bundesund Landesebene zunehmend mit dem privatwirtschaftlichen Wettbewerb messen müssen. Coworking kann ergänzende Lösungsansätze für die genannten Entwick­ lungen bieten. Allen voran stehen der sehr geringe zeitliche Vorlauf für eine Betriebsfähigkeit und die hohe zeitliche Flexibilität in der vertraglichen Bindung. Weiterhin befinden sich die Coworking-Flächen meist in sehr zentraler städtischer Lage und das Angebot kann somit aus Gesichtspunkten der Standortattraktivität mit einem klassischen Büroangebot konkurrieren. Dies ist nicht zuletzt aus Gründen der Mitarbeitergewinnung und des Haltens von Potenzialen ein wichtiger Aspekt. Weiterhin lässt sich die Möblierung und (teilweise) auch die Raumstruktur flexibel an den jeweiligen Bedarf des Nutzers anpassen. Dies steigert die Flächenfunktio­ nalität im Sinne neuer Arbeitswelten und die Effizienz in der jeweiligen Flächenaus­ nutzung. Neben der Abwägung der genannten Vor- und Nachteile für eine potenzielle Inan­ spruchnahme eines Coworking-Angebots steht jedoch vor allem auch die wirtschaft­ liche Komponente im Zentrum der Überlegungen. Nachfolgend wird anhand eines beispielhaften Szenarios versucht, die klassische Büroanmietung und das Coworking in Bezug auf die Kosten einander transparent und nachvollziehbar gegenüber­zu­stellen. Ein solches Szenario kann sich aufgrund unterschiedlicher Situationen er­­geben. Es kann sich z. B. um eine strukturelle Anpassung in der Organisations­ form oder um eine bundes- oder landes­eigene Neugründung handeln. Ebenfalls 20 | EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 Möblierung). Mit dem weiteren Mitarbeiteraufbau nach sechs Monaten müssen nochmals entsprechende Investitionen ge­­ tätigt werden. Die vergleichsweise hohen laufenden Kosten (Lizenzgebühren pro Arbeitsplatz) beim Coworking spiegeln sich in dem steileren Verlauf des Graphen wider. Der Mit­ arbeiteraufbau nach sechs Monaten verstärkt die Steigung, hat jedoch keinen sprunghaften Anstieg zur Folge, da keine wesentlichen Investitionen getätigt werden müssen. Die bei­ den genannten Aspekte sind maßgeblich entscheidend dafür, wann sich die kumulierten Kostenkurven schneiden. In der beispielhaften Betrachtung wird dieser Punkt in Variante 1 nach ca. 2,5 Jahren, bei höher angesetzten Mietkosten/ Servicepauschalen (Variante 2) sogar erst nach ca. 6 Jahren erreicht. üblich ist eine bewusste Auslagerung von Abteilungen, Refe­ raten oder Projektteams in eine andere Umgebung – sei es projektbedingt oder mit dem Ziel, neue Arbeitsumgebungen und Arbeits­weisen kennenzulernen. Weiterhin kann Cowor­ king auch zur zeitlichen Überbrückung dienen. In beiden Varianten des wirtschaftlichen Vergleichs ist abzu­ lesen, dass eine klassische Büronutzung zunächst relativ hohe anfängliche Investitionen erfordert (u. a. durch Mietvorlauf­ kosten, Mieterausbauleistungen, infrastrukturelle Anbindung, Variante 1 3 Mio. € ? Klassische BüroX 2 Mio. € anmietung Variante 1 • niedriger Flächenbedarf/MA • geringere Mietkosten ? Anmietung CoworkingFläche Variante 1 • niedrigere Servicepauschale 1 Mio. € 0 Mio. € Jahr 0 Jahr 1 3 Mio. € ? Klassische Büro- anmietung Variante 2 • höherer Flächenbedarf/MA • höhere Mietkosten 2 Mio. € ? Anmietung CoworkingFläche Variante 2 • höhere Servicepauschale 1 Mio. € Jahr 1 Fazit Coworking Spaces stellen nicht nur für Freiberufler, junge Unternehmen (Start-ups) sowie nationale und internationale Unternehmen der Privatwirtschaft, sondern auch für Nutzer aus dem öffentlichen Sektor ein alternatives Marktangebot zu klassischen Büroflächen dar. Neben den nutzergetriebenen Interessen – die insbesondere auch bei der öffentlichen Hand deutlich an Bedeutung gewinnen – kann Coworking in der indi­ viduellen Situation auch einen echten wirtschaftlichen Vorteil bieten. Hierzu bedarf es jedoch einer sorgfältigen, individuel­ len Betrachtung der jeweiligen Ausgangslage. Ihre Ansprechpartner Jahr 2 Variante 2 0 Mio. € Jahr 0 Auch wenn die beispielhafte Wirtschaftlichkeitsbetrachtung immer im Einzelfall gesondert betrachtet werden muss, zeigt dieser marktübliche Szenariovergleich, dass eine kurz- bis mittelfristige Inanspruchnahme von Coworking-Angeboten ins­besondere aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten sinnvoll sein kann. Julian Schinke Ernst & Young Real Estate GmbH Telefon +49 211 9352 11808 julian.schinke@de.ey.com Alessa Schmitz Ernst & Young Real Estate GmbH Telefon +49 211 9352 10127 alessa.schmitz@de.ey.com Jahr 2 EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 | 21 8 Kommunale Unternehmen im Bereich der Daseinsvorsorge sind nicht zwangsläufig öffentliche Auftraggeber Die Frage, ob kommunale Wohnungsbauunternehmen öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB sind, war lange umstritten. Nach der Entscheidung des Kammergerichts Berlin (Beschluss vom 06.02.2003, 2 Verg 1/03) war jedoch in der Praxis anerkannt, dass diese Unternehmen öffentliche Auftraggeber sind. Kammergericht Berlin, Beschluss vom 06.02.2003, 2 Verg 1/03 Das Kammergericht entschied, dass es sich bei der sozialen Wohnraumförderung um eine politische Daseinsvorsorgeaufgabe handelt, deren Erfüllung der Staat nicht vollständig dem freien Spiel der Marktkräfte überlässt, sondern auf deren Erfüllung er Einfluss behalten will, um eventuell auftretenden, politisch nicht mehr hinnehm­ baren Missständen unabhängig von Gewinnmaximierungserwägungen gegensteuern zu können. Mithin sei ein kommunales Unternehmen in diesem Bereich öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts. Diese Rechtsprechung ist zuletzt vom OLG Brandenburg (Beschluss vom 06.12.2016, 6 Verg 4/16) für ein kommunales Wohnungsbauunternehmen bestätigt worden. Die Folgen sind weitreichend: Das Unternehmen hat bei sämtlichen Beschaffungsvorgängen (insbesondere im Zu­­ sammenhang mit der Schaffung von Wohnraum) das Vergaberecht einzuhalten. Ab Erreichen der einschlägigen Schwellenwerte gilt das EU-Vergaberecht. Jetzt zeichnet sich in dieser Frage aber durch die aktuelle Entscheidung des OLG Hamburg (Beschluss vom 11.02.2019, 1 Verg 3/15) erstmals eine Kehrtwende in der Rechtsprechung ab. Öffentliche Wohnungsbauunternehmen sind danach keines­ wegs immer öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts. Tenor der Ent­ scheidung des OLG Hamburg ist, dass eine unter kommunaler Mehrheitsbeteiligung geführte Wohnungsbaugesellschaft kein öffentlicher Auftraggeber ist, wenn sie ihre im Allgemeininteresse stehenden Aufgaben mit Gewinnerzielungsabsicht und daher gewerblich wahrnimmt. Der Fall Der Entscheidung des OLG Hamburg lag die Auseinandersetzung zwischen einer kommunalen Wohnungsbaugesellschaft und einem Malereibetrieb zugrunde. Die kommunale Wohnungsbaugesellschaft hatte den Auftrag für ein großes Wohnungs­ bauvorhaben, das auch Malerarbeiten beinhaltete, ohne vorherige Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens direkt an eine Generalunternehmerin erteilt. Der Malereibetrieb griff die aus seiner Sicht rechtswidrige Direktvergabe an. Die Argumentation des übergangenen Unternehmens war, dass die Wohnungsbauge­ sellschaft ein öffentlicher Auftraggeber i. S. v. § 99 Nr. 2 GWB (sog. staatsnaher Auftraggeber) sei, da sie für die Stadt Hamburg Aufgaben der Wohnraumversorgung und damit öffentliche Interessen wahrnehme und nicht gewerblich tätig sei. In dem sich anschließenden Vergabenachprüfungsverfahren ging es daher vor allem darum, ob die Wohnungsbaugesellschaft, deren Geschäftsanteile mittelbar zu 22 | EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 100 Prozent von der Stadt Hamburg über eine Beteiligungs­ struktur gehalten werden, als öffentlicher Auftraggeber i. S. v. § 99 Nr. 2 GWB klassifiziert werden muss. Für eine solche Klassifikation spricht, dass die Stadt mehr als die Hälfte der Organmitglieder der Wohnungsbaugesellschaft bestimmt. Die Wohnungsbaugesellschaft, deren Gesellschaftszweck es ist, eine sichere und sozial verantwortliche Wohnungsversorgung für breite Schichten der Bevölkerung zu angemessenen Prei­ sen sicherzustellen, wurde auch zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen. Dennoch kamen sowohl die Vergabekammer als auch das OLG zu dem Schluss, dass es sich bei der Hamburger Wohnungs­ baugesellschaft im Ergebnis nicht um eine öffentliche Auf­ traggeberin im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB handelt. Erfüllung von Aufgaben gewerblicher Art? Zwar erkannte das OLG, dass die Wohnungsbaugesellschaft als GmbH eine juristische Person des Privatrechts ist, die unter der vollständigen Kontrolle der Stadt Hamburg und damit einer Gebietskörperschaft steht. Das Gericht nahm zudem auch an, dass diese zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu er­­füllen. Doch wird nach Ansicht des OLG diese Anforderung in der Praxis von kommunalen Gesellschaften durchweg erfüllt, wenn diese im Bereich der Daseinsvorsorge tätig sind. Die Bereitstellung günstigen Wohnraums ist beispielsweise als Aufgabe der kommunalen Daseinsvorsorge und mithin als Aufgabe im Allgemeininteresse seit jeher anerkannt. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs scheidet die Einordnung eines öffentlichen Unternehmens als öffentlicher Auftraggeber aber aus, wenn es diese Aufgaben in gewerblicher Art erfüllt. Maßgeblich für die Beurteilung der Gewerblichkeit sind dabei die Rahmenbedingungen, unter denen das Unternehmen tätig wird. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kommt es dabei insbesondere auf folgende Aspekte an: • Das öffentliche Unternehmen agiert auf einem funktionie­ renden Markt, • ist auf Gewinnerzielung ausgerichtet und • muss die mit seiner Tätigkeit verbundenen Kosten und Verluste selbst tragen. Vor diesem Hintergrund hat das Oberlandesgericht die Ham­ burger Wohnungsbaugesellschaft nicht als Auftraggeber i. S. v. § 99 Nr. 2 GWB klassifiziert. Insbesondere hob das Gericht in der Begründung unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH hervor, dass ein Unternehmen auch dann gewerblich handeln kann, wenn es zwar ohne Gewinnerzielungsabsicht, aber doch nach Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien arbeitet. Dass die Wohnungsbaugesellschaft effizient und wirtschaft­ lich arbeitet, schloss das Gericht aus einem Kennzahlenver­ gleich mit anderen namhaften Unternehmen am Markt, der für das Hamburger Wohnungsbauunternehmen sehr gut aus­ fällt. Das Oberlandesgericht sah aber auch eine Gewinnerzie­ lungsabsicht, da das Unternehmen zumindest für die Zukunft seine Gewinne an die Stadt ausschütten sollte. Dass es ange­ sichts der Übernahme einer strukturell defizitären Daseins­ vorsorgeaufgabe nicht nach Gewinnoptimierung oder gar -maximierung strebe, sei unschädlich. Die Tatsache, dass in der Vergangenheit erhebliche Gewinne erwirtschaftet und reinvestiert wurden, reichte dem Oberlandesgericht aus, zumal das Unternehmen im laufenden Verfahren eine Gemein­ nützigkeitsklausel aus der Satzung gestrichen hatte. Öffent­ liche Mittel nahm die Wohnungsbaugesellschaft nicht in Anspruch. > EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 | 23 Kommunale Unternehmen im Bereich der Daseinsvorsorge sind nicht zwangsläufig öffentliche Auftraggeber Agieren auf einem funktionierenden Markt? Das OLG kommt nach eingehender Auseinandersetzung mit den Gegebenheiten auf dem Hamburger Wohnungsmarkt auch zu dem Urteil, dass die Wohnungsbaugesellschaft in einem Bereich tätig ist, in dem eindeutig Marktbedingungen herrschen. Dies gelte auch für den Bereich des Hamburger Mietwohnungsmarktes, der die eher günstigen Wohnlagen betreffe. Es könne insbesondere nicht die Rede davon sein, dass die Wohnungsbaugesellschaft im Vergleich zu den anderen Anbietern in einer marktbezogenen Sonderstellung stünde und aus diesem Grunde nicht mehr in einem wettbe­ werblich geprägten Umfeld tätig sei. Auch die Tatsache, dass die Wohnungsbaugesellschaft die angespannte Situation auf dem Wohnungsmarkt nicht in der Weise nutze, dass sie die Mieten erhöhe, schließe die Gewerb­ lichkeit nicht aus. Selbst wenn die Wohnungsbaugesellschaft eine Durchschnittsmiete unter der gewichteten Durchschnitts­ miete des Hamburger Mietenspiegels und sogar unter der Ein­ gangsmiete des ersten Förderwegs vereinnahmen sollte, sei hiermit eben nicht zugleich belegt, dass sie gemeinnützig und nicht gewerblich handle. Maßgeblich ist nach Ansicht des Gerichts vielmehr, ob sich das kommunale Unternehmen durch Zutun des Staates in einem Sonderstatus befindet, der es vom Markt und vom Wettbe­ werb abschottet. Nach Ansicht des OLG ist dies nicht der Fall. Und es lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Stadt eine mögliche Insolvenz des Unternehmens abwenden würde. 24 | EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 Fazit Die aktuelle Entscheidung des OLG Hamburg könnte eine Wende in der Beurteilung der öffentlichen Auftraggebereigen­ schaft von Wohnungsbauunternehmen einläuten, da es nun entscheidend darauf ankommen soll, ob die kommunale Eigengesellschaft auf dem relevanten kommunalen Markt ernst zu nehmende Wettbewerber hat oder ob sich das Unter­ nehmen in einer „Quasi-Monopolstellung“ befindet. Diese Frage und damit auch die Frage nach der öffentlichen Auftrag­ gebereigenschaft ist nun bei jedem kommunalen Unterneh­ men im Einzelfall zu prüfen. Ihre Ansprechpartnerin Susanne Müller-Kabisch Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon: +49 6196 996 29517 susanne.mueller-kabisch@de.ey.com 9 Überblick über die Unter­ schwellenvergabeordnung: Wo gilt was? Die Unterschwellenvergabebeordnung (UVgO) wurde im Jahr 2017 eingeführt. Sie soll im Unterschwellenbereich Vergaben vereinheitlichen und vereinfachen. Für ihre Geltung muss jedoch zunächst ein Anwendungsbefehl (an den jeweiligen Anwender) ergehen. Einführung Bereits im Jahr 2017 wurde die Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte (Unter­ schwellenvergabeordnung, kurz: UvgO)1 eingeführt. Die UVgO ist für sich genom­ men jedoch keine Rechtsnorm, sondern bedarf der Inbezugnahme. Die Bundes­ länder können somit – nach Einführung der UVgO – auf sie verweisen und ihre Anwendung vorschreiben. Solange dies nicht geschehen ist, bleibt die bisherige Rechtslage bestehen (in der Regel: Bezugnahme auf die VOL/A). In der Folge wird – wie bereits bisher im Unterschwellenbereich – die Handhabung, ob, wann und wie die UVgO Anwendung findet, in den einzelnen Bundesländern unterschiedlich gehandhabt. Der nachfolgende Beitrag soll einen Überblick über den Stand der landesrechtlichen Implementierung in den Bundesländern geben. Die UVgO als Rahmen für den Unterschwellenbereich Die UVgO für Lieferungen und Dienstleistungen (keine Bauleistungen) wurde ein­ geführt, um die VOL/A im Unterschellenbereich zu ersetzen. Mit ihrer Einführung sollten Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich vereinfacht werden. Dies sollte insbesondere durch (teilweise) Implementierung neuer Verfahrensarten geschehen (öffentliche Ausschreibung, beschränkte Ausschreibung, Verhandlungsvergabe). Für eine einfachere Handhabung wurde die Struktur der UVgO an den Oberschwellenbereich angepasst – hierdurch sollten insbesondere auch Rechtsunsicherheiten aus­ geräumt werden. Die UVgO ist als Verfahrensordnung weder Gesetz noch Rechtsverordnung. Die Verpflichtung eines Auftraggebers, sie anzuwenden, wird daher erst durch einen entsprechenden Anwendungsbefehl ausgelöst; dieser kann sich insbesondere aus Gesetz, Rechtsverordnung oder Verwaltungsvorschrift ergeben. Denkbar sind jedoch auch (gesellschafts)vertragliche Regelungen oder Nebenbestimmungen eines Zuwendungsbescheids.2 1 Unterschwellenvergabeordnung vom 02.02.2017, Banz AT 07.02.2017 B1, ber. Nr. 170208, S. 1. 2 Müller/Wrede, VgV/UVgO, Kommentar, Berlin 2017, § 1 UVgO, Rn. 3. 3 Siehe dazu BMF-Rundschreiben vom 01.09.2017 – II A 3 – H 1012-6/16/10003:003. Wo findet die UVgO bereits Anwendung? Der Bund hat – als Erster – den entsprechenden Anwendungsbefehl mit Änderung der Verwaltungsvorschrift zu § 55 der Bundeshaushaltsordnung am 02.09.2017 erteilt und damit die UVgO in Kraft gesetzt.3 Dem sind nach und nach weitere Länder gefolgt. Hier wird – zum Teil – zwischen staatlichen und kommunalen Akteuren unterschieden. > EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 | 25 Überblick über die Unterschwellenvergabeordnung: Wo gilt was? Derzeit (Stand Oktober 2019) haben die nachfolgenden Länder einen Anwendungsbefehl für die UVgO erlassen: Baden-Württemberg • für staatliche Akteure: Verwaltungsvorschrift der Landesregierung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VwV Beschaffung) • für kommunale Akteure: Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums über die Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich (VergabeVwV) v. 27.02.2019, Az. 2-2242.0/2 Bayern • für staatliche Akteure: Verwaltungsvorschrift zum öffentlichen Auftragswesen (VVöA) • für kommunale Akteure: Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Sport und Integration vom 31. Juli 2018 zur Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich Brandenburg • für staatliche Akteure: Verwaltungsvorschrift zu § 55 der Landeshaushaltsordnung • für kommunale Akteure: § 30 der Verordnung über die Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans der Gemeinden (Kommunale Haushalts- und Kassenverordnung, kurz: KomHKV) Bremen • Bremerisches Gesetz zur Sicherung von Tariftreue, Sozialstandards und Wettbewerb bei öffentlicher Auftragsvergabe (Tariftreue- und Vergabegesetz) Hamburg • Hamburgisches Vergabegesetz Mecklenburg-Vorpommern • Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Mecklenburg-Vorpommern Nordrhein-Westfalen • für staatliche Akteure: Verwaltungsvorschrift zu § 55 der Landeshaushaltsordnung • für kommunale Akteure: Vergabegrundsätze für Gemeinden nach § 25 Gemeindehaushaltsverordnung NRW (Kommunale Vergabegrundsätze) Saarland • für staatliche Akteure: Verwaltungsvorschrift zu § 55 der Landeshaushaltsordnung Schleswig-Holstein • Vergabegesetz Schleswig-Holstein Die weiteren Länder haben derzeit noch keinen Anwendungs­ befehl für die UVgO erteilt. Teilweise ist dies in Vorbereitung: So wird in Rheinland-Pfalz die „Verwaltungsvorschrift zum öffentlichen Auftragswesen“ mit dem Ziel, die UVgO für anwendbar zu erklären, überarbeitet. Wie ist die UVgO anzuwenden? Aber auch nicht alle Befehle zur Anwendung der UVgO sind gleich. Es gibt Normen, nach denen die Anwendung der UVgO zwingend angeordnet ist („verpflichtend“), und andere, nach denen sie nur „empfohlen“ wird. Gutes Beispiel dafür ist das Land Baden-Württemberg. So erging mit einer Regelung in der „Verwaltungsvorschrift der Landesregierung über die Vergabe öffentlicher Aufträge“ vom 24.07.2018 (nachfolgend: VwV Beschaffung) der entsprechende Anwendungsbefehl für Behörden und Betriebe des Landes. Gemäß Punkt 5.5. b) VwV Beschaffung ist unter- 26 | EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 halb der EU-Schwellenwerte die UVgO in der jeweils geltenden Fassung seit 01.10.2018 anzuwenden. Für Gemeinden, Land­ kreise und sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts wiederum, auf die das Gemeindewirtschaftsrecht Anwendung findet, wird durch die neue „Verwaltungsvor­ schrift für kommunale Vergaben (VergabeVwV)“ die Anwen­ dung der UVgO seit dem 01.04.2019 lediglich „empfohlen“. Eine ähnliche Rechtslage ist in Bayern vorzufinden: Durch die „Verwaltungsvorschrift zum öffentlichen Auftragswesen (VVöA)“ ist die Anwendung der UVgO bei Vergaben von staatlichen Auftraggebern angeordnet. Anders auch hier die Ausgestaltung hinsichtlich der kommunalen Akteure: Nach der Neufassung der „Bekanntmachung des Bayerischen Staats­ministeriums des Innern, für Sport und Integration vom 31. Juli 2018 zur Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich“ wird zur Vermeidung rechtlicher Risiken bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen unterhalb der EU- Schwellenwerte die Anwendung der UVgO ebenfalls nur „empfohlen“. Obwohl hierin keine eindeutige Verpflichtung zu sehen ist, ist davon auszugehen, dass diese „Empfehlung“ – ähnlich einer „Soll-Vorschrift“ – zur Vermeidung rechtlicher Risiken als „in der Regel verpflichtend“ anzusehen ist und nur in Ausnahmefällen – in atypischen Situationen – hiervon abge­ wichen werden kann. Eine ähnliche Regelung ist in Nordrhein-Westfalen vorzufinden. Die Spielregeln für die Vergabe öffentlicher Aufträge durch die Kommunen wurden durch einen Runderlass des Ministe­ riums für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung vom 11. September 2018 neu geordnet: Gemäß Pkt. 5.1 der Vergabegrundsätze für Gemeinden nach § 25 Gemeindehaushaltsverordnung NRW soll zur Vermeidung rechtlicher Risiken bei Aufträgen über Liefer- und Dienstleistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte die Unterschwellenvergabeordnung in der jeweils geltenden Fassung angewendet werden. Nach dem Wortlaut des Erlasses ist eine Anwendung der UVgO daher nicht zwingend. Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflichen Tätigen angeboten werden, eine Vergabe nach UVgO statt. Bayern weicht ebenfalls von § 50 UVgO ab, geht jedoch einen anderen Weg: Hier sind abschließend (ohne UVgO) explizite Vorgaben in der Bekannt­ machung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Sport und Integration vom 31. Juli 2018 (Az. B3-1512-31.19)4 für die Vergabe freiberuflicher Dienstleistungen vorgesehen (Einholung von drei Angeboten). Dieses Beispiel zeigt, dass die Länder grundsätzlich frei in der Auswahl sind, welche Normen der UVgO sie für anwendbar erklären und welche nicht. Dabei ist selbstverständlich immer darauf zu achten, dass im Ergebnis ein zweckmäßiges Rege­ lungskonstrukt entsteht. Ausnahmen Abgesehen von einer „Empfehlung“ oder Verpflichtung zur Anwendung sind auch nicht zwingend alle Vorschriften der UVgO immer im Unterschwellenbereich anzuwenden oder, im Falle der Anwendung der jeweiligen Norm, nicht in dem Umfang, wie es in der UVgO vorgesehen ist: Exemplarisch dafür steht § 50 UVgO („Sonderregelung zur Vergabe freiberuflicher Leistungen“). So findet in Branden­ burg nach der „Verwaltungsvorschrift zu § 55 Landeshaus­ haltsordnung (LHO)“ im Unterschwellenbereich in Abwei­ chung zu § 50 UVgO bei Aufträgen über Leistungen, die im 4 Ihre Ansprechpartner Fabian Dietl Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 89 14331 27089 fabian.dietl@de.ey.com Dr. Christoph Hambusch Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 621 4208 29654 christoph.hambusch@de.ey.com AllMBl., S. 547, zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 27.02.2019 (BayMBl. Nr. 90). EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 | 27 10 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats – Inhouse-Seminar für kommunale Unternehmen Die Aufgaben des Aufsichtsrats eines kommunalen Unternehmens und damit auch die Rechte und Pflichten des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds haben sich in den letzten Jahren grundlegend gewandelt. Heute hat jedes Mitglied im Aufsichtsrat eines Stadtwerkeunternehmens, eines kommunalen Entsorgungsunternehmens, eines Schwimmbads, eines ÖPNV-Betriebs etc. ein weites Spektrum an Rechten und Pflichten, mit denen einerseits eine weit­ gehende Gestaltungswirkung, andererseits aber auch eine große Verantwortung und nicht zuletzt auch eine persönliche Haftung einhergehen. Anders als bei Unter­ nehmen der Privatwirtschaft ist dabei nicht allein das Unternehmensinteresse in Auge zu behalten; auch die berechtigten Interessen des kommunalen Anteilseigners, die durch zahlreiche gesetzliche Vorschriften besondere Geltung beanspruchen, gilt es bei der Aufsichtsratstätigkeit zu beachten. Und nicht zuletzt führt der Umstand, dass viele Aufsichtsratsmandate im (partei-)politischen Kontext besetzt werden, zu Besonderheiten. Die vordringlichste und wichtigste Aufgabe jedes Aufsichtsratsmitglieds ist es, sich seiner Rechte und Pflichten bewusst zu werden, um das wichtige Amt effizient, gemeinwohlorientiert und in Übereinstimmung mit Recht und Gesetz ausfüllen zu können. Die Ernst & Young Law GmbH bietet interessierten Kommunen und kommunalen Unternehmen auf der Grundlage langjähriger Erfahrungen zu Pauschalhonoraren Inhouse-Seminare an, in denen strukturiert und praxisorientiert die Grundlagen der Aufsichtsratstätigkeit vermittelt werden, sodass sich jedes Aufsichtsratsmitglied mit einem sicheren Gefühl seiner ebenso reizvollen wie herausfordernden Aufgabe widmen kann. Dabei finden die individuellen Gegebenheiten und Bedürfnisse des jeweiligen kommunalen Unternehmens und seiner Aufsichtsratsmitglieder etwa im Hinblick auf Schwerpunktsetzungen wie auch die jeweiligen landes- bzw. kommunalrecht­ lichen Bestimmungen Berücksichtigung; auch besteht die Möglichkeit, konkrete Fragen zu diskutieren. Die modulare Konzeption des Inhouse-Seminars erlaubt es, weitere Themenfelder bei Bedarf abzudecken. So kann ein Wirtschaftsprüfer der Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft den Aufsichtsratsmitgliedern im Modul „Bilanzen lesen und verstehen“ die Grundlagen des Jahresabschlusses und seiner Prüfung und des Wirtschaftsplans nahebringen; eine Steuerberaterin 28 | EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 kann im Modul „Grundlagen der Besteuerung“ einen Überblick über die für das Unternehmen geltenden steuerlichen Rege­ lungen und Verpflichtungen vermitteln. Weitere im Angebot befindliche Module behandeln beispielsweise das wichtige Vergaberecht und das Beihilferecht. Inhouse-Seminar Bei Interesse an einem Inhouse-Seminar, bei dessen Termi­ nierung (auch Wochenendtermine sind möglich) wir uns natürlich nach Ihnen richten, können Sie sich gern an uns wenden. Ihre Ansprechpartner Dr. Erik Ohde Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 40 36132 12244 erik.ohde@de.ey.com Sven Thomas Fleschütz Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 40 36132 11532 sven.t.fleschuetz@de.ey.com EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 | 29 11 Wärme als zentraler Hebel für die Dekarbonisierung und den Ausbau der Customer Journey Die neue EY-Wärmestudie zeigt Energieversorgern auf, welches Potenzial der Wärmemarkt ihnen bietet. Über die tiefgehende Marktanalyse wurden viele konkrete Maßnahmen aus acht strategischen Handlungsfeldern abgeleitet, die sowohl großen Energieversorgern als auch kleineren Stadtwerken helfen können, die Chancen des sich verändernden Wärmemarktes zu nutzen. In den vergangenen Jahren stand in öffentlichen Diskussionen rund um Maßnahmenpakete zur Effizienzsteigerung und Verbrauchsreduzierung meist der Strommarkt im Fokus. Aber auch rund um den Verkehr haben die Diskussionen um Maßnahmen in den letzten Jahren deutlich zugenommen, beispielsweise mit Fokus auf einer Reduzierung von Schadstoffbelastungen von Dieselfahrzeugen oder der Einführung der Elektromobilität. Im Zuge der Diskussionen zur geplanten Einführung neuer CO2 -Mechanismen rückt nun auch die Wärme ins Zentrum der Klimapolitik. Dies erscheint insbesondere nachvollziehbar, wenn man die Größe des Wärme­sektors in Deutschland betrachtet. Laut Berechnungen des Umweltbundesamtes1 dominiert der Wärmesektor mit ca. 44 Prozent den Gesamtprimärenergieverbrauch. Der größte Anteil des Verbrauchs entfällt auf Haushalte bzw. Raumwärme, für die zahl­ reiche Maßnahmenpakete der Politik erwartet und nennenswerte Marktveränderun­ gen folgen werden. Welche Chancen die Wärme für Energieversorger bietet, zeigt das EY-Energy-Team in einer detaillierten Analyse zum Wärmemarkt. Megatrends und wärmespezifische Trends Bei den für den Wärmemarkt relevanten Megatrends handelt es sich um sechs wesentliche Trends: Dekarbonisierung, Digitalisierung, technischer Fortschritt, Urbanisierung, verändertes Kundenverhalten und neue Player. 1 Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi): Energieeffizienz in Zahlen – Entwicklungen und Trends in Deutschland, Berlin 2018, S. 40–43. Ausgehend von der Dekarbonisierung, dem technischen Fortschritt und auch der Urbanisierung zeichnen sich deutliche Veränderungen in der Fernwärme ab, die insbesondere durch den Wettbewerb mit dezentralen Lösungen und durch einen stärkeren klimapolitischen Druck getrieben werden. Neben den Versorgern, die in der Fernwärme von Kohle auf Gas umsteigen, befinden sich derzeit auch viele im Strategieprozess und suchen nach einem für sie geeigneten Zukunftsbild für die Wärme. In diesem Zusammenhang ist auch klar zu erkennen, dass sich viele große Energieversorger, die sich bisher klassisch auf Fernwärme und das B2B-ContractingGeschäft fokussiert haben, derzeit hin zu einer ganzheitlichen Wärmestrategie mit einem Lösungsportfolio für nahezu alle Kundengruppen neu ausrichten. Vor dem Hintergrund des veränderten Kundenverhaltens, der zunehmenden Digitalisierung und neuer Player im Wärmemarkt ist der Schritt zu einer neuen Wärmestrategie auch über rein technologisch-regulatorische Fragestellungen hinaus besonders wichtig. 30 | EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 Das veränderte Kundenverhalten stellt die Energieversorger vor einige Herausforderungen. So zeichnet sich zum Beispiel ab, dass die Kunden eine gute Servicequalität vermehrt auch im Wärmemarkt erwarten. Neue Plattformen und mehr Wett­ bewerb machen Produkte und Leistungen transparenter. Vor diesem Hintergrund können die Kunden ihre jeweiligen Bedürfnisse besser durchsetzen. Darüber hinaus stehen innovative, erneuerbare Energieträger und digitale Smart-Home-Produkte im Fokus. Die Entwicklungen neuer Player können außerdem dazu führen, dass Wärme-Contracting auch für kleinere Gewerbe- und Privatkunden zunehmend interessant wird. Ein verändertes Kundenverhalten und die zunehmende Digi­ talisierung beeinflussen sich gegenseitig; zudem begünstigen sie die Entstehung neuer Anbieter. So entwickeln Start-ups meist digitale Lösungen und Geschäftsmodelle, etablierte Anbieter bauen hingegen ihr eigenes Wärmelösungsportfolio aus und greifen in bekannte Marktstrukturen ein. Diese Ent­ wicklungen verstärken den Veränderungsdruck auf die eta­ blierten Marktteilnehmer, die keinerlei Anpassungen ihres Geschäftsmodells vornehmen. Kundenbeziehungen und -bedürfnisse Die Energiewirtschaft verfügt bereits über langjährige Er­fah­ rungen mit dem Aufbau und der Weiterentwicklung des Wärmegeschäfts für Geschäftskunden in Wohnungswirtschaft, Indus­ trie und Gewerbe. Zusätzlich stellt sich die Frage nach dem Potenzial von Privatkunden und kleineren Gewerbekunden für das Wärmegeschäft. Um diese Kunden besser verstehen und die Potenziale für das Wärmegeschäft ableiten zu können, wurden rund 600 Wohneigentümer zu ihren Erfahrungen mit dezentralen Wärmelösungen im gesamten Anlagenlebens­ zyklus befragt. Frage 1: Wie haben Sie sich über mögliche Wärmeerzeugungsanlagen informiert? Frage 2: Welcher der vorgenannten Informationskanäle hat Ihnen für Ihre Entscheidung die grundlegendsten Informationen bereitgestellt? Persönliche Beratung durch Heizungsbauer Persönliche Beratung durch Energieversorger Persönliche Beratung durch Onlineanbieter Persönliche Beratung durch Planungs-/Ingenieurbüro Persönliche Beratung durch Energieberater 48,5 % 9,2 % Sonstiges 19,6 % 7,0 % 2,0 % 13,3 % 6,9 % 4,4 % 12,2 % Eigene Internetrecherche Freunde, Bekannte und Verwandte 59,4 % 41,1 % 16,8 % 8,2 % 29,4 % 7,9 % 6,7 % ? Informationskanäle (Mehrfachantworten möglich) ? Kanal mit den grundlegendsten Informationen Auswertung der Marktumfrage zu den Informationskanälen Der Wärmemarkt ist außerordentlich komplex und die Kunden benötigen Unterstützung bei ihren Entscheidungen rund um die neue Heizung. Ungefähr 60 Prozent der befragten Privat­ kunden wenden sich zunächst an ihren Heizungsbauer mit der Bitte um Beratung für neue dezentrale Wärmelösungen. Doch bieten sich auch den Energieversorgern gute Chancen: Sie zählen bereits heute neben dem Installateur und der Internet­ recherche zu den drei wichtigsten Informationskanälen für die Kaufentscheidung. In einer weiteren Frage zum Hauptansprechpartner für die Planungs- und Entscheidungsphase wurde wiederum zuerst der Heizungsbauer genannt, gefolgt von Planungs- und Ingenieurbüros, Energieberatern und Energie­ versorgern. > EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 | 31 Wärme als zentraler Hebel für die Dekarbonisierung und den Ausbau der Customer Journey Zu den weiteren Erkenntnissen der Studie zählt, dass Anschaffungs- und Betriebskosten zwar Haupttreiber für die Kaufentscheidung des Kunden sind, aber nur jeder fünfte Wohneigentümer die Contracting-Angebote der Energiever­ sorger überhaupt kennt. Zudem wird im gesamten Lebens­ zyklus der Anlage eine Unterstützung nur zu einzelnen Fragen gewünscht. Den mit Abstand größten Bedarf sehen die Kunden in Bezug auf die Fördermittel, was vor dem Hintergrund der Kostenfokussierung wenig überrascht. Fazit Schon heute hat eine Reihe von Versorgern die Wärme als wichtigen strategischen Pfeiler für sich identifiziert. Im Rahmen der Markt- und Kundenanalyse sowie einer externen Analyse von über 20 großen Wärmeversorgern wurden jedoch sehr unterschiedliche Ausprägungen der Strategie und von deren Operationalisierung anhand von acht Kriterien festgestellt, die gleichzeitig auch strategische Handlungsfelder für den Energieversorger darstellen. Zusätzlich wurde im Rahmen der Studie eine Reihe von konkreten Maßnahmen skizziert, die für die Weiterentwicklung des Wärmegeschäfts und der Customer Journey in der Wärme, aber auch in der Energiewirtschaft von essenzieller Bedeutung sind. Bei den meisten der acht strategischen Handlungsfelder und Maßnahmen spielt die zunehmende Digitalisierung eine zen­ trale Rolle. Die Entwicklungen in anderen Branchen führen zu einer Erwartungshaltung des Kunden, dass auch in der Wärme und der Energiewirtschaft digitale Kommunikationswege aus­ gebaut und immer schneller verbessert werden. Weiterhin fördern digitale Lösungen die interne Performance über opti­ mierte Prozessschritte und einen effizienteren Umgang mit relevanten Kundendaten. 11 Relevanz für Ihr Unternehmen Sie haben bereits Wärme als Geschäftsfeld erobert? Wir stellen Ihnen gern in einem persönlichen Termin unsere Studien­ ergebnisse vor und diskutieren gemeinsam mit Ihnen, wo die Zukunft in der Wärme im Kontext Ihrer aktuellen Unterneh­ mens- und Wärmestrategie liegen könnte. Sollten Sie Interesse an einem Exemplar der EY-Studie „Die Customer Journey im Wärmemarkt: Studie zu Vertriebschancen für Energieversorger“11 haben, kontaktieren Sie bitte Herrn Philipp Rubner oder Herrn Christian Domann. Ihre Ansprechpartner Philipp Rubner Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Telefon +49 160 939 28626 philipp.rubner@de.ey.com Christian Domann Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Telefon +49 160 939 15669 christian.domann@de.ey.com Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft: Die Customer Journey im Wärmemarkt. Studie zu Vertriebschancen für Energieversorger, Hamburg 2019. 32 | EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 12 Sachgrundlose Befristungen von Arbeitsverhältnissen und Vorbeschäftigungen Seit einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem vorigen Jahr ent­ wickelt das BAG neue Regeln für das Verbot der sachgrundlosen Befristung nach einer Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber. Die Konsequenzen für die Praxis sind erheblich. Sachverhalt der letzten Entscheidung vom August 2019 Die Klägerin war bei ihrem beklagten Arbeitgeber von 1991 bis Ende 1992 als Hilfsarbeiterin beschäftigt. Im Oktober 2014 wurde sie von ihrem damaligen Arbeitgeber erneut eingestellt, diesmal als Telefonserviceberaterin. Das Arbeitsverhältnis war bis zum 30.06.2015 sachgrundlos befristet und wurde später bis zum 30.06.2016 verlängert. Das LAG Schleswig-Holstein gab der Klage der Arbeitnehmerin auf Feststellung, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung im Juni 2016 geendet hat, noch statt. Allerdings hatte nun die dagegen gerichtete Revision des Arbeitgebers vor dem BAG Erfolg. Die Befristung des Arbeitsvertrags sei ohne Sachgrund wirksam. Rechtlicher Hintergrund Die Befristung von Arbeitsverhältnissen ist heute als (anfängliche) Alternative zu einer dauerhaften Regelbeschäftigung auch im öffentlichen Dienst weithin üblich. Das Gesetz setzt der Befristung aber enge Grenzen, die dem Arbeitnehmerschutz und den sozial- und beschäftigungspolitischen Zielen aus dem Sozialstaatsprinzip dienen. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist eine sachgrundlose Befristung unzulässig, „wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat“. Damit sollen Befristungsketten vermieden und „prekäre Arbeitsverhältnisse“ eingedämmt werden. Vom reinen Wortlaut her würde jedes frühere Arbeitsverhältnis genügen – selbst wenn dieses schon Jahrzehnte zurückliegt, einen völlig anderen Inhalt hatte, komplett andere Aufgaben betraf etc. Das BAG hatte demgegenüber bislang eine erneute sachgrundlose Befristung immer dann für zulässig erachtet, wenn zwischen den Arbeitsverhältnissen ein Zeitraum von mehr als drei Jahren gelegen hat. Diese „Rechtsfortbildung“ hat das BVerfG im Juni 2018 als unzulässig angesehen und das BAG so gezwungen, seine bisherige Rechtsprechung zu modifizieren. Entscheidung des BVerfG vom Juni 2018 Mit Beschluss vom 06.07.2018 (Az. 1 BvL 7/14) entschied das BVerfG, dass das BAG mit seiner einschränkenden Auslegung bisher die Grenzen der vertretbaren Auslegung gesetzlicher Vorgaben überschritten habe. Der Wortlaut des Gesetzes sei eindeutig. Der Gesetzgeber wolle gerade ein solches Regelungsmodell nicht. > EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 | 33 Sachgrundlose Befristungen von Arbeitsverhältnissen und Vorbeschäftigungen Die Arbeitsgerichte dürften den Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nur in ganz engen Grenzen ein­ schränken. Voraussetzung sei, dass das generelle Verbot der erneuten sachgrundlosen Befristung zu einer Unzumutbarkeit für den Arbeitgeber führe. So sei ein sachgrundloses Befris­ tungsverbot bei nochmaliger Einstellung bei demselben Arbeitgeber möglicherweise dann nicht angemessen und damit unzumutbar, wenn keine Gefahr einer Kettenbefristung unter Ausnutzung einer strukturellen Unterlegenheit des Arbeitnehmers bestehe und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich sei, um das unbefristete Arbeits­ verhältnis als „Regelbeschäftigungsform“ zu erhalten. Insbe­ sondere sei dies dann zu bejahen, wenn die Vorbeschäftigung sehr (!) lange zurückliege, ganz anders geartet oder von sehr kurzer Dauer gewesen sei. Nähere Abgrenzungskriterien lieferte das BVerfG indes nicht. Dies überließ es vielmehr der Arbeitsgerichtsbarkeit. Derzeit liegen drei neue Entscheidun­ gen des BAG zu dieser Thematik vor: Aktuelle Entscheidungen des BAG Mit gleich zwei Urteilen vom 23.01.2019 (Az. 7 AZR 13/17; Az. 7 AZR 733/16) entschied das BAG, dass fünfeinhalb bzw. acht Jahre nicht für eine „sehr lange“ Unterbrechung genügen. In beiden Fällen waren die Vorbeschäftigungen jeweils inhalt­ lich vergleichbar, sodass es entscheidend auf die bloße Dauer der Unterbrechung ankam. Dem BVerfG folgend hielt das BAG fest, dass der Gesetzgeber ein befristetes Arbeitsverhältnis als Ausnahmefall im Erwerbsleben des Arbeitnehmers ansehe. Bei fünfeinhalb Jahren Unterbrechung und jeweils zweijähriger befristeter Beschäftigung könne ein Arbeitnehmer in einem 40-jährigen Erwerbsleben theoretisch fünfmal befristet bei demselben Arbeitgeber eingestellt werden. Bei achtjähriger Unterbrechung immerhin noch viermal. Beides sei auf jeden Fall zu oft. 34 | EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 Diese Entscheidungen ließen bereits befürchten, dass das BAG womöglich künftig pro Erwerbsleben maximal zwei sach­ grundlose Befristungen bei demselben Arbeitgeber erlauben werde. Oder anders gesagt, dass erst ein zeitlicher Abstand von rund einem halben Erwerbsleben „sehr lange“ sei. Und in der Tat scheint die dritte Entscheidung des BAG vom 21.08.2019 (Az. 7 AZR 452/17) in diese Richtung zu gehen. Demnach ist bei einer erneuten Einstellung nach 22 Jahren ein Verbot sachgrundloser Befristung für den Arbeitgeber unzumutbar. In der mündlichen Verhandlung hatte die Vorsit­ zende Richterin betont, dies sei immerhin mehr als ein halbes Arbeitsleben. Die Gefahr der Kettenbefristung unter Ausnut­ zung der sozialen Unterlegenheit der Beschäftigten bestehe dann nicht mehr. Ebenso wenig sei das Verbot dann nicht mehr erforderlich, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Besondere Umstände, die eine Anwendung des Verbots in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gebieten, liegen laut BAG in einem solchen Fall nicht vor. Aber Vorsicht: kein Vertrauensschutz für Altfälle Beiläufig versagt das BAG in den beiden erstgenannten Ent­ scheidungen Altfällen zudem noch jeden Vertrauensschutz hinsichtlich der bisherigen Rechtsprechung. Die Begründung sorgt für Stirnrunzeln, denn das BAG führt – salopp gespro­ chen – aus, dass sich seine Rechtsprechung schließlich schon einmal geändert habe. Da müsse man damit rechnen, dass dies wieder geschehe. So sei die Änderung einer ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung auch unter dem Gesichts­ punkt des Vertrauensschutzes grundsätzlich dann unbedenk­ lich, wenn sie hinreichend begründet sei und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung halte. Die frühere Recht­ sprechung des BAG sei schließlich in der Literatur so heftig kritisiert worden, dass deren unveränderter Fortbestand nicht als gesichert habe erscheinen können. Auf den ersten Blick könnte man meinen, dies sei in der Praxis kein großes Problem. Immerhin hätten bereits ausgeschiedene befristete Mitarbeiter binnen drei Wochen Entfristungsklage erheben müssen. Derartige Altfälle dürften wohl in der Tat kein Problem darstellen. Anders sieht es bei den Arbeitneh­ mern aus, die derzeit sachgrundlos beschäftigt sind, aber innerhalb der letzten zwei Jahrzehnte bereits einmal bei dem­ selben Arbeitgeber beschäftigt waren. Wenn die Vorbeschäfti­ gung nicht aus einem anderen Grund außer Betracht bleiben kann (völlig andere Tätigkeit oder ganz kurze Dauer) oder sich sonst noch ein Sachgrund „findet“, könnte bei diesen Anstellungsverhältnissen in der nächsten Zeit möglicherweise eine erfolgreiche Entfristungsklage drohen. Praxishinweis Die jüngsten Entscheidungen des BAG beseitigen die Rechts­ unsicherheiten nach der Abschaffung der zwar umstrittenen und rechtsdogmatisch bedenklichen, aber wenigstens klaren Dreijahresgrenze nicht. Es bleibt abzuwarten, ob sich die Recht­ sprechung des BAG innerhalb der jetzt eröffneten Spanne zwischen acht und 22 Jahren noch konkretisiert und wenn ja, wo sie sich in etwa einpendelt – oder ob sich doch der Gesetz­ geber irgendwann der Sache annimmt und eine eindeutig bestimmbare, feste Zeitgrenze einführt. Mindestens wird diese Rechtsfortbildung aber ein weiteres Argument in der Diskus­ sion um und für eine flächendeckende Abschaffung sachgrund­ loser Befristungen auch im öffentlichen Dienst sein. Insbesondere wird nun aber jeder Arbeitgeber bei Kandidaten für sachgrundlos befristete Einstellungen nun deutlich weiter (Jahrzehnte) zurück in die Vergangenheit schauen müssen. Zudem müssen ggf. die bisherigen Speicher- und Löschkon­ zepte überdacht werden. Im Zweifel sollten Arbeitgeber nun keine Arbeitnehmer erneut sachgrundlos befristet einstellen, die sie irgendwann in den letzten beiden Jahrzehnten schon einmal beschäftigt hatten. Ihre Ansprechpartner Bärbel Kuhlmann Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 160 939 11336 baerbel.kuhlmann@de.ey.com Jan-Jacob Roeder, LL.M. Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 160 939 23089 jan-jacob.roeder@de.ey.com EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 | 35 13 Grundlagen der Besteuerung von Kommunen und sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts Inhouse-Seminar Die Zeiten, in denen Kommunen, Zweckverbände, Anstalten, Landkreise etc. Fragen der Besteuerung mit gutem Gewissen weitgehend ausblenden konnten, sind lange vorbei. Heute steht die öffentliche Hand nicht weniger im Fokus der Finanzver­ waltung als die private Wirtschaft – und das vor dem Hintergrund immer komplizierter werdender Steuergesetze und Sonderregelungen sowie verschärfter persönlicher Haftungsregeln. Deshalb ist es unerlässlich, ein Grundverständnis der maßgeblichen steuerlichen Regelungen, Vorschriften und Anforderungen für die öffentliche Hand möglichst vielen Beschäftigten zu vermitteln. Wir bieten interessierten juristischen Personen des öffentlichen Rechts Inhouse-Seminare zu Festpreisen an, in denen unter Berücksichtigung der jeweiligen Gegebenheiten bis zu 20 Personen die Struk­ turen der für den Mandanten relevanten Besteuerung vermittelt werden. Systema­ tisch und praxisorientiert werden die gesetzlichen Grundlagen der Besteuerung erarbeitet und die steuerlichen Pflichten dargelegt; Schwerpunkte bilden dabei die Identifizierung und Behandlung der Betriebe gewerblicher Art (BgA) und die im Umbruch befindliche Umsatzbesteuerung, die nun vom BgA entkoppelten eigenen Regeln folgt und die damit betrauten Personen im Einzelfall vor große Herausfor­ derungen stellen kann. Abgerundet werden die Vorträge durch die Darstellung aktueller steuerlicher Themen und Änderungen sowie der Möglichkeiten zur Haftungsvermeidung bzw. -minderung. Auch Fragestellungen aus der Praxis des Mandanten können ausgiebig diskutiert werden. Inhouse-Seminar Bei Interesse an einem solchen Inhouse-Seminar, bei dessen Terminierung wir uns natürlich nach Ihnen richten, können Sie sich gern an uns wenden. 36 | EY Public Services Ausgabe 2/2019 | August 2019 Ihre Ansprechpartner Gabriele Kirchhof Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Telefon +49 221 2779 25680 gabriele.kirchhof@de.ey.com Dr. Erik Ohde Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 40 36132 12244 erik.ohde@de.ey.com EY Public Services Ausgabe 2/2019 | August 2019 | 37 14 Die Beteiligung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts an einer Personengesellschaft Offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften einschließlich Kommanditgesellschaften, bei denen eine Kapitalgesellschaft persönlich haftende Gesellschafterin (Komplementärin) ist, unterliegen nicht der Körperschaftsteuer, weil sie weder Körperschaften noch Personenvereinigungen noch Vermögensmassen sind, die nach § 1 Abs. 1 KStG beschränkt oder unbeschränkt steuerpflichtig wären. Die Beteiligung an einer Personengesellschaft Steuerpflicht Der Gesetzgeber hat sich vielmehr entschlossen, den Gewinn der Personengesell­ schaft von den einzelnen Gesellschaftern versteuern zu lassen. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sind die Gewinnanteile der Gesellschafter, die als (Mit-)Unter­ nehmer des Betriebs anzusehen sind, als Einkünfte aus Gewerbebetrieb der Gesell­ schafter steuerpflichtig. Die steuerpflichtigen Einkünfte werden dabei nicht von der Personengesellschaft, sondern von den Gesellschaftern als originär unternehmerisch tätige Steuersubjekte erzielt (Transparenzprinzip). Wird von Gesellschaftern einer Personengesellschaft also eine gewerbliche Tätigkeit selbstständig, nachhaltig und mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, betrieben, erzielen deren Gesellschafter mit dieser Tätigkeit Einkünfte aus Gewerbebetrieb und werden steuerlich als Mitunternehmer bezeichnet. Sind die Gesellschafter nicht gewerblich tätig, sondern betreiben sie Land- und Forstwirtschaft, sind freiberuflich oder vermögensverwaltend tätig, erzielen sie grund­ sätzlich keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Handelt es sich bei der Betätigung nur zum Teil um eine gewerbliche Tätigkeit und wird daneben noch beispielsweise Vermögen verwaltet, kommt es insoweit zur Umqualifizierung dieser Betätigung in gewerbliche Einkünfte (Anwendung der sog. Abfärbetheorie nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG). Wird gar keine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt und ist ausschließlich eine Kapitalgesellschaft Komplementärin und nur diese zur Geschäftsführung befugt, gilt ihre Tätigkeit nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG in vollem Umfang als gewerblich (gewerblich geprägte Personengesellschaft). Ist die Personengesellschaft zwar gewerblich tätig, unterhält aber insgesamt ein Dauerverlustgeschäft und sind die Gesellschafter nicht mit Gewinnerzielungsabsicht, aber mit der Absicht tätig, Einkünfte zu erzielen, gilt nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG 38 | EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 deren Betrieb dennoch in vollem Umfang als Gewerbe­betrieb. Die Gesellschafter beziehen gewerbliche Einkünfte, werden jedoch nicht als Mitunternehmer angesehen. Einkünfteermittlung Da die Einkünfte von den Mitunternehmern erzielt werden, wird deren steuerpflichtiger Gewinn- bzw. Verlustanteil zwar auf der Ebene der Personengesellschaft ermittelt, ihnen aber daraufhin nach dem vertraglichen oder gesetzlichen Ver­ teilungsschlüssel anteilig als originär eigene Einkünfte zuge­ ordnet. Dabei ist der Gewinn oder Verlust den Mitunternehmern in dem Zeitpunkt zuzurechnen, in dem er sich bei der Personengesellschaft nach Maßgabe der handels- und steuerrechtlichen Gewinnermittlungsvorschriften ergibt. Zu dem aus der Handelsbilanz abgeleiteten Gewinn der Steuerbilanz und den Ergebnissen der Ergänzungsbilanzen der Mit­ unternehmer werden deren Sonderbilanzergebnisse und Sondervergütungen in einer zweiten Stufe hinzugerechnet. Die für jeden Mitunternehmer steuerpflichtigen Einkünfte werden in einer einheitlichen und gesonderten Gewinnfest­ stellung nach § 180 Abs. 1 Nr. 2a) AO für jeden Mitunterneh­ mer in einem Bescheid erfasst. Beteiligung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts an einer Personengesellschaft Steuerpflicht Beteiligt sich eine juristische Person des öffentlichen Rechts (jPöR) an einer Personengesellschaft, gelten die dargestellten Grundsätze entsprechend. Wird sie gewerblich und zu­sammen mit anderen in der Rechtsform einer Personengesellschaft tätig, kann auch sie Mitunternehmerin sein und Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen. Die Steuerpflicht der Betätigung richtet sich dabei nach den Vorschriften des Körperschaftsteuergesetzes. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 6 KStG ist die jPöR nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerb­ licher Art (kurz: BgA) körperschaftsteuerpflichtig. Nur dann, wenn die Betätigung der jPöR in Form einer Personengesell­ schaft auch die Tatbestandsmerkmale eines BgA nach § 4 Abs. 1 KStG erfüllt, ist sie körperschaftsteuerpflichtig. Dabei können, da jede Tätigkeit für sich betrachtet wird, sowohl ein einziger als auch mehrere BgA nebeneinander vorliegen. Beteiligt sich eine Stadt an einer Personengesellschaft, die beispielsweise im Bereich der Gasversorgung und der Touris­ musförderung tätig ist, führen diese Tätigkeiten insgesamt zu gewerblichen Einkünften. Da es sich aber um unterschiedliche Tätigkeiten handelt, sind sie bei der Stadt zwei verschiedenen BgA zuzuordnen. Personengesellschaften, die rein vermögensverwaltend oder im Bereich der Land- und Forstwirtschaft tätig sind, führen schon auf der Ebene der Personengesellschaft, mit Ausnahme der gewerblich geprägten Personengesellschaften, nicht zu gewerblichen Einkünften. Diese Tätigkeiten der jPöR können nach der Definition des § 4 Abs. 1 KStG und bei gewerblich geprägten Personengesellschaften nach Auffassung der Finanz­ verwaltung niemals einen BgA darstellen (BMF-Schreiben vom 21.06.2017, BStBl. I 2017, S. 880, Rn. 7). Vorsicht ge­boten ist jedoch dann, wenn die steuerliche Beurteilung der Tätigkeit auf der Ebene der Personengesellschaft und diejenige auf der Ebene der jPöR als Gesellschafterin auseinanderfallen. > EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 | 39 Die Beteiligung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts an einer Personengesellschaft Beispielsweise werden Einkünfte aus einfacher Grundstücks­ verpachtung, wenn diese Tätigkeit neben einer originär gewerblichen Tätigkeit ausgeübt wird, bei der Personengesell­ schaft in gewerbliche Einkünfte umqualifiziert (sog. Abfärbe­ theorie, s. o.). Bei der jPöR kann die Vermögensverwaltung nach § 4 Abs.1 KStG nicht zu einem BgA führen. Jede Tätig­ keit der jPöR ist einzeln zu betrachten. Die vermögensver­ waltende Betätigung neben einer anderen, als BgA qualifizie­ renden Betätigung bildet einen steuerlich nicht relevanten Bereich „Vermögensverwaltung“. Einkünfteermittlung Auch bei einer Beteiligung einer jPöR an einer Personenge­ sellschaft erfolgt die Ermittlung der steuerpflichtigen Einkünfte auf zwei Stufen. Zunächst wird der Gewinn- oder Verlustanteil von der Personengesellschaft ermittelt und ihr nach dem ver­ traglichen oder gesetzlichen Verteilungsschlüssel anteilig als originär eigene Einkünfte zugeordnet. Bevor jedoch auf einer zweiten Stufe die Ergebnisse der Sonderbilanzen und die Sondervergütungen der Mitunternehmer zum Ergebnisanteil der Steuerbilanz hinzugerechnet werden, muss dieser Ergeb­ nisanteil auf die Tätigkeiten der beteiligten jPöR aufgeteilt werden. Jeder Tätigkeit muss ein Ergebnisanteil zugerechnet werden. Dies kann technisch nur bei der Personengesellschaft anhand einer sog. Spartenrechnung erfolgen. Entweder können Auf­ wendungen und Erträge direkt zugeordnet werden oder sie müssen mit Verteilungsschlüsseln einer Sparte indirekt zu­geordnet werden. Die Ergebnisse der einzelnen Tätigkeiten werden nicht in einem getrennten Bescheid festgestellt. Leider fehlt dafür eine entsprechende Vorschrift. Der Saldo der Ergebnisse der Tätigkeiten muss sich jedoch grundsätzlich mit den Angaben in den nach § 180 Abs. 1 Nr. 2a) AO festzustel­ lenden Einkünften verproben lassen. Etwaige Dauerverluste werden nach Auffassung der Finanzverwaltung aber nicht gesondert festgestellt. Dies zeigt, dass eine jPöR bei der Ermittlung der Besteuerungsgrundlage für ihre BgA die Spartenrechnung der Personengesellschaft und nicht den Feststellungsbescheid zugrunde legen muss. Das Prinzip der Bindungswirkung des Grundlagenbescheids für den Folge­ bescheid kann insoweit zu einer unzutreffenden Besteuerung führen. Entsprechend müssen auf der zweiten Stufe das Sonderbilanzergebnis und die Sondervergütungen der Mitunternehmer sowie die außerbilanziellen Zu- und Abrechnungen zum je­weiligen Ergebnis des Sparten-BgA hinzugerechnet werden, 40 | EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 damit sich das anteilige zu versteuernde Einkommen für jeden Sparten-BgA ergibt. Noch komplexer wird die Aufteilung, wenn die jPöR Tätigkeiten im Rahmen ihrer Beteiligung an einer Personengesellschaft ausübt, die nicht zu einem BgA führen. Auf der Ebene der Personengesellschaft müssen die Ergeb­ nisse dieses für die jPöR steuerlich irrelevanten Bereichs von den Sparten-BgA getrennt werden. Beschäftigt sich eine Personengesellschaft, an der eine jPöR beteiligt ist, beispiels­ weise mit der einfachen Verpachtung eines Grundstücks neben Tätigkeiten, die als BgA einzuordnen sind, ist u. E. das Ergebnis der Vermögensverwaltung getrennt festzuhalten. Umgekehrt ist es denkbar, dass die jPöR Tätigkeiten ausübt, die teilweise nicht mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben werden. Es liegt insoweit zwar keine Mitunternehmerschaft vor, dennoch stellt die der jPöR zuzurechnende Tätigkeit bei ihr einen BgA dar. Auf der Ebene der Personengesellschaft erfolgt verfahrensrechtlich lediglich eine Feststellung hinsicht­ lich der Gewinntätigkeiten, bei der jPöR müssen die negativen Einkünfte aus dieser Tätigkeit aber aus der Spartenrechnung der Personengesellschaft ermittelt und als BgA erklärt werden. Fazit Aufgrund der Komplexität der Einkünfteermittlung und der verfahrensrechtlichen Schwächen ist es unerlässlich, eng mit der Personengesellschaft zusammenzuarbeiten, um eine zutreffende Besteuerung der jPöR sicherzustellen. Ihre Ansprechpartner Bernd Meier Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Telefon +49 761 1508 23230 bernd.meier@de.ey.com Tobias Kreiter Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Telefon +49 761 1508 13791 tobias.kreiter@de.ey.com 15 Österreich führt Digitalsteuer ein Die Besteuerung des Online-Business wird seit geraumer Zeit auf EU- wie auch auf nationaler Ebene in verschiedenen Mitgliedstaaten diskutiert. Österreich hat hier eine Vorreiterrolle eingenommen und führt mit dem Abgabenänderungsgesetz 2020 ab 01.01.2020 eine Digitalsteuer ein. Aber auch umsatzsteuerliche Änderungen, die im Bereich des Online-Business nicht unwesentlich sind, wurden beschlossen. Die Eckpunkte des Abgabenänderungsgesetzes 2020: • Einführung einer Digitalsteuer in Höhe von 5 Prozent • Online-Plattformen werden für Waren aus Drittstaaten zu Steu­ erschuldnern • Aufzeichnungspflichten für Platt­ formen (Online-Marktplätze) und Haftung bei Verstoß gegen Sorgfaltspflichten • Entfall der Lieferschwelle beim Versandhandel Das Digitalsteuergesetz 2020 Der Digitalsteuer von 5 Prozent unterliegen in Zukunft Online-Werbeleistungen, die von Online-Werbeleistern im Inland gegen Entgelt erbracht werden. „Online-Werbe­ leister“ sind Unternehmen, die innerhalb eines Wirtschaftsjahres einen weltweiten Umsatz von mindestens 750 Mio. Euro und in Österreich einen Umsatz von mindes­ tens 25 Mio. Euro durch Online-Werbung erzielen. Als im Inland erbracht gilt eine Werbeleistung, wenn sie auf dem Gerät eines Nutzers mit inländischer IP-Adresse empfangen wird und sich im Hinblick auf ihren Inhalt und ihre Gestaltung an inländi­ sche Nutzer richtet. Als „Online-Werbungen“ gelten Werbeeinschaltungen auf einer digitalen Schnitt­ stelle, z. B. Suchmaschinen- und Bannerwerbung. Die Digitalsteuer ist auf OnlineWerbeleistungen anzuwenden, die nach dem 31.12.2019 erbracht werden. Be­messungsgrundlage ist das Entgelt, das der Online-Werbeleister von seinem Auf­ traggeber erhält. Der Steueranspruch entsteht mit Ablauf des Monats, in dem die steuerpflichtige Leistung erbracht wird. Die Steuer ist vom Steuerschuldner selbst zu berechnen und bis zum 15. des zweitfolgenden Monats nach Entstehen des Steueranspruchs zu entrichten (Erhebung der Digitalsteuer durch das für die Erhebung der Umsatzsteuer des Steuerschuldners zuständige Finanzamt). Eine Verordnung mit näheren Regelungen zur Sicherstellung des Abgabenanspruchs – auch von Steuerschuldnern, die in Österreich weder über einen Sitz noch über eine Geschäftsleitung noch über eine Betriebsstätte verfügen – soll noch erlassen werden. Änderungen im Umsatzsteuergesetz Online-Plattformen werden zu Steuerschuldnern Ab dem Jahr 2021 werden elektronische Schnittstellen (wie z. B. eine Plattform oder ein Online-Marktplatz, Portal oder Ähnliches), die Einfuhr-Versandhandels­ umsätze, deren Einzelwert je Sendung 150 Euro nicht übersteigt, oder Lieferungen an Nichtunternehmer innerhalb der EU durch einen Unternehmer, der weder sein Unternehmen in der EU betreibt noch eine Betriebsstätte dort hat, unterstützen, umsatzsteuerrechtlich so behandelt, als hätten sie die Gegenstände selbst bezogen und anschließend veräußert. Der österreichische Fiskus unterstellt somit eine unmittelbare Steuerschuld der Plattformen und kann die Umsatzsteuer für das auf ihnen zustande gekommene Geschäft ihnen vorschreiben. Die Steuerschuld entsteht mit Ablauf des Monats, in dem die Zahlung angenommen wurde.> EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 | 41 Österreich führt Digitalsteuer ein Aufzeichnungspflichten für Plattformen (Online-Marktplätze) und Haftung bei Verstoß gegen Sorgfaltspflichten Unterstützt ein Unternehmer (der nicht selbst der Steuer­ schuldner ist) über eine elektronische Schnittstelle (z. B. Online-Marktplatz, Plattform, Portal oder Ähnliches) Liefe­ rungen oder sonstige Leistungen an Nichtunternehmer in Österreich, muss er Aufzeichnungen über diese Umsätze führen. Diese Aufzeichnungen müssen so ausführlich sein, dass die Abgabenbehörde die ordnungsgemäße Besteuerung überprüfen kann. Die Aufzeichnungen sind dem zuständigen Finanzamt auf Verlangen elektronisch zur Verfügung zu stellen und vom Ende des Jahres an, in dem der Umsatz bewirkt wird, zehn Jahre lang aufzubewahren. Bei Sorgfaltspflichtverlet­ zungen kann der vermittelnde Unternehmer für die Umsatz­ steuerschuld des Dritten zur Haftung herangezogen werden. Die neuen Aufzeichnungspflichten treten mit 01.01.2020 in Kraft und sind erstmals auf Umsätze und sonstige Sachver­ halte anzuwenden, die nach dem 31.12.2019 ausgeführt werden bzw. sich ereignen. Die Verletzung der Aufzeichnungs­ verpflichtung ist als Finanzordnungswidrigkeit mit einer Geld­ strafe von bis zu 50.000 Euro bedroht. Entfall der Lieferschwelle beim innergemeinschaftlichen Versandhandel Nach den bisherigen Bestimmungen unterliegen Unternehmer aus anderen Mitgliedstaaten bei Versandhandelsumsätzen an österreichische Privatpersonen erst ab Überschreiten der Lieferschwelle von 35.000 Euro der österreichischen Umsatz­ steuer. Zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen und um die Besteuerung im Bestimmungsland besser zu gewähr­ leisten, kommt es zum Wegfall der Lieferschwelle beim inner­ gemeinschaftlichen Versandhandel. Diese Grenze entfällt nun­ mehr ab dem 01.07.2021 und Lieferungen von Unternehmern aus anderen EU-Mitgliedstaaten an österreichische Privat­ personen unterliegen – unabhängig von einem Mindestum­satz – sofort der österreichischen Umsatzsteuer. 42 | EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 Kleinstunternehmen sind davon ausgenommen, sofern der Gesamtbetrag der Entgelte für derartige Lieferungen und sonstige Leistungen € 10.000,00 im vorangegangenen Kalen­ derjahr nicht und im laufenden Kalenderjahr noch nicht über­ schritten hat. Der Unternehmer verbleibt daher mit seiner Lieferung am Unternehmerort steuerbar, kann aber auf die Anwendung dieser Bestimmung verzichten. Zusammenfassung Österreich setzt seine Strategie zur steuerlichen Erfassung von Umsätzen aus dem Online-Business konsequent um. Die nun mit dem Abgabenänderungsgesetz 2020 beschlossene Digital­ steuer wie auch die neuen umsatzsteuerlichen Regelungen für Online-Plattformen sind die ersten wesentlichen Maßnahmen in diese Richtung. Abzuwarten bleiben die Entwicklungen auf internationaler Ebene. Ihre Ansprechpartner Alexander Stieglitz Ernst & Young Steuerberatungsgesellschaft m.b.H. Telefon +43 1 211 70 1023 alexander.stieglitz@at.ey.com Stefan Reinisch Ernst & Young Steuerberatungsgesellschaft m.b.H. Telefon +43 1 211 70 1215 stefan.reinisch@at.ey.com EY PUBLIC SERVICES EY Public Services Ausgabe 3/2019 | November 2019 | 43 EY | Assurance | Tax | Transactions | Advisory Ansprechpartner Assurance Stefan Uher Wien Telefon +43 1 21170 1213 stefan.uher@at.ey.com Herausgeber Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Friedrichstraße 140 10117 Berlin Tax Gabriele Kirchhof Köln Telefon +49 221 2779 25680 gabriele.kirchhof@de.ey.com Verantwortlicher Partner Prof. Dr. Bernhard Lorentz Berlin Telefon +49 30 25471 18135 bernhard.lorentz@de.ey.com Advisory Cornelia Gottbehüt München Telefon +49 89 14331 17232 cornelia.gottbehuet@de.ey.com Redaktion Stephanie Stegerer Berlin Telefon +49 30 25471 16138 stephanie.stegerer@de.ey.com Transaction Services Mattias Schneider Hamburg Telefon +49 40 36132 12413 mattias.schneider@de.ey.com Wenn Sie unseren Newsletter nicht mehr erhalten möchten, schreiben Sie uns bitte: public.sector@de.ey.com Real Estate Dietmar Fischer Telefon +49 6196 996 24547 dietmar.fischer@de.ey.com Law Dr. Oliver Wittig Telefon +49 621 4208 20961 oliver.wittig@de.ey.com Alle bisherigen Ausgaben des Public Services Newsletters können Sie unter diese Adresse abrufen: www.ps-ey.de Die globale EY-Organisation im Überblick Die globale EY-Organisation ist einer der Markt­ führer in der Wirtschafts­prüfung, Steuer­­­­­ beratung, Transaktionsberatung und Manage­ ment­be­­ratung. Mit unserer Erfahrung, unserem Wissen und u ­ nseren Leistungen stärken wir weltweit das Vertrauen in die Wirtschaft und die Finanz­märkte. Dafür sind wir bestens ­ge­rüstet: mit h ­ ervorragend a ­ usgebildeten ­Mitarbeitern, s­ tarken Teams, exzellenten Leistungen und e ­ inem sprich­wörtlichen Kun­ denservice. Unser Ziel ist es, Dinge voranzu­ bringen und entscheidend b ­ esser zu machen — für unsere Mitarbeiter, unsere Mandanten und die Gesellschaft, in der wir leben. Dafür steht unser weltweiter Anspruch Building a better working world. Die globale EY-Organisation besteht aus den Mitgliedsunternehmen von Ernst & Young ­Global Limited (EYG). Jedes EYG-Mitglieds­ un­ternehmen ist rechtlich selbstständig und unabhängig und haftet nicht für das Handeln und Unterlassen der jeweils anderen Mit­ gliedsunternehmen. Ernst & Young Global ­Limited ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach eng­lischem Recht und e ­ rbringt keine Leistungen für Mandanten. Weitere Infor­mationen finden Sie unter ey.com. In Deutschland ist EY an 20 Standorten prä­ sent. „EY“ und „wir“ beziehen sich in dieser Publi­kation auf alle deutschen Mitgliedsunter­ nehmen von Ernst & Young Global Limited. © 2019 Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft All Rights Reserved. GSA Agency BKR 1911-303 ED None Diese Publikation ist lediglich als allgemeine, unverbindliche ­Information gedacht und kann daher nicht als Ersatz für eine ­detaillierte Recherche oder eine fachkundige Beratung oder ­Auskunft dienen. Obwohl sie mit größtmöglicher Sorgfalt er­ stellt wurde, besteht kein Anspruch auf sachliche Richtig­keit, Vollständigkeit und/oder Aktualität; insbesondere kann diese Publi­kation nicht den besonderen U ­ mständen des Einzelfalls Rechnung tragen. Eine Verwendung liegt damit in der eige­nen Verantwortung des Lesers. 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