Government & Public Sector

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Beratung für die öffentliche Hand und NPOs

Vierteljährlich finden Sie hier einen Newsletter mit Beiträgen zu aktuellen Entwicklungen im Bereich Public Services.

Newsletter EY Public Services Informationen für die öffentliche Hand Ausgabe 1/2021 | März 2021 Ressourcenmangel im Krankenhaus Die Krankenhauslandschaft unterliegt einem permanenten Wandel. Die Ursachen sind insbesondere in demografischen Veränderungen, medizinischem Fortschritt und Digitalisierung zu finden. Allerdings stehen die fehlenden Ressourcen den notwendigen Maßnahmen, vor allem dem (Neu-)Bau, in vielerlei Hinsicht im Wege. Mehr dazu auf den Seiten 4 und 5. INHALT 3 Editorial 4 Ressourcenmangel als Herausforderung im Projektmanagement: Helfen mehr Investitionen unseren Krankenhäusern? 6 Public Sector: Wirkung durch Beteiligung 9 Österreich: Steuerliche Neuerungen ab 2021 – ein Überblick 12 Der unendliche Entsorgungsvertrag – Teil I: Vergaberechtliche Zulässigkeit 15 Die Zukunft der Anstalten öffentlichen Rechts unter § 2b UStG 18 Öffentliche Abwasserbeseitigung unter § 2b UStG 21 BFH-Urteile zur Verpachtung eines Bades an einen Betreiber bei gleichzeitiger Zahlung eines Zuschusses 24 Anwendung der Kommentarfunktion auf Social Media ist mitbestimmungspflichtig 26 Neufassung der Technischen Anleitung zur Reinhaltung der Luft (TA Luft) 29 EuGH ermöglicht Umsatzsteuererstattung für Steuerpflichtige mit Erschließungskosten 31 Verlängerung des EU-Beihilferahmens 34 Die Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats in kommunalen Unternehmen 37 2 | EY Public Services Ausgabe 1/2021 Ansprechpartner Editorial Sehr geehrte Damen und Herren, wir freuen uns, Ihnen die erste Ausgabe unseres „EY Public Services“-Newsletters in diesem Jahr zukommen lassen zu können, in der wir einige wichtige aktuelle Themen für den öffentlichen Sektor in bewährter Form für Sie aufbereitet haben. Besonders bewegt hat uns zu Beginn dieses Jahres der Amtsantritt des neuen US-Präsidenten Joe Biden, der sicherlich einen bedeutsamen Wendepunkt für die US-amerikanische Politik, aber auch für die transatlantischen Be­­ziehungen bedeutet. Wirtschaft, Politik und Gesellschaft – wir alle sind aufgerufen, uns fortlaufend zu bemühen, die transatlantischen Beziehungen auch und insbesondere in der komplizierten Lage unserer Zeit, aufrecht zu erhalten. Interessant: Auch umwelt- und klimapolitisch zeichnen sich unter dem neuen Präsidenten große Änderungen ab. Joe Biden und seine Administration sind fest entschlossen, die USA wieder zu einem treibenden Faktor in der Umwelt- und Klimapolitik zu machen. Gerade auf diesem Gebiet zeigen sich zahlreiche Anknüpfungspunkte für eine entschlossene und nachhaltige Zusammenarbeit beiderseits des Atlantiks. Mindestens ebenso stark stehen wir leider nach wie vor unter dem Einfluss der fortlaufenden Einschränkungen des öffentlichen Lebens durch das Coronavirus. Einerseits hätten sich viele von uns zum Ende des letzten Jahres gewünscht, dass wir heute in der Bekämpfung des Virus weiter wären. Auf der anderen Seite, und dies kann nicht oft genug betont werden, grenzt es an ein Wunder, dass wir ein Jahr nach dem Ausbruch des Virus gleich über mehrere Impfstoffe verfügen. Es wird nun darum gehen, eine gute Kombination von Impfung und Testen als nachhaltigen Ausweg aus der Pandemie aufzuzeigen. Gerade in diesem Lichte zeigen sich wieder einmal die Notwendigkeit und der Mehrwert einer digitalen Verwaltung. Für den Moment wünsche ich Ihnen alles Gute, viel Gesundheit und auf den nächsten Seiten eine aufschlussreiche Lektüre unserer Fachartikel. Ihr Prof. Dr. Bernhard Lorentz Partner | Leader, Government & Public Sector Germany, Switzerland, Austria EY Public Services Ausgabe 1/2021 | 3 1 Ressourcenmangel als Herausforderung im Projektmanagement: Helfen mehr Investitionen unseren Krankenhäusern? Die Krankenhauslandschaft unterliegt einem permanenten Wandel. Die Ursachen sind insbesondere in demografischen Veränderungen, medizinischem Fortschritt und Digitalisierung zu finden. Allerdings stehen die fehlenden Ressourcen den notwendigen Maßnahmen, vor allem dem (Neu-)Bau, in vielerlei Hinsicht im Wege. Die Deutsche Krankenhausgesellschaft (DKG) bezifferte den Investitionsstau Ende 2019 auf mindestens 30 Milliarden Euro. Dem gegenüber stehen mehr als 1.000 aktuelle Bauprojekte an deutschen Krankenhäusern, die ein Budget in vergleichbarer Größenordnung haben dürfen. Es wird also gebaut, allerdings gemessen am Bedarf nicht genug. Die Ressourcen wirken limitierend Die Bereitstellung der finanziellen Mittel ist jedoch nur eine Seite der Medaille. Auf der anderen Seite stehen die personellen Ressourcen. Die limitierten Ressourcen im Baugewerbe etwa finden Ausdruck in zahllosen Vergabeverfahren, in denen keine oder preislich überzogene Angebote submittiert wurden. In der Folge mussten Ausschreibungen wiederholt, Terminpläne gestreckt und Budgets erhöht werden. Allein die Baupreissteigerung kann ein lang laufendes Millionenprojekt in Schieflage bringen, denn seit 2015 ist der Baupreisindex um mehr als 18 Prozent gestiegen. Ebenso wie die Ressourcen im Baugewerbe sind die Kapazitäten der Bau- und Faci­lity-Management-Abteilungen der Krankenhäuser begrenzt und sind oft nicht in der Lage, mehr Projekte umzusetzen. Der Fachkräftemangel und der Wettbewerb der Krankenhäuser um qualifiziertes Personal erschweren die personelle Auf­ stockung. Weitere Engpässe ergeben sich bei der Zuarbeit aus ohnehin stark ins Tagesgeschäft eingebundenen Zentralabteilungen und dem Medizinbetrieb sowie bei den Prüf­instanzen der Kommunen und Länder. Ressourcen- und Stakeholder-Management Im Umgang mit den Ressourcen liegen Risiko und Chance zugleich. Ressourcen- und Stakeholder-Management sind die Schlüssel für die erfolgreiche Projektumsetzung und damit ein wesentlicher Faktor, um die Infrastruktur im Gesundheitswesen zu sichern und weiterzuentwickeln. Kosten und fristgerechte Fertigstellung hängen zu einem Großteil von der optimalen Zusammenarbeit der Projektbeteiligten und Stakeholder ab. Ein Beispiel: Ein Projekt ist mit 100 Millionen Euro Baukosten budgetiert und es wird mit einer Baupreissteigerung von 3 Prozent p. a. gerechnet. Ausgehend von einer zweijährigen Planungszeit und einer 2,5-jährigen Bauzeit kostet jeder Monat Ver­ zögerung allein bedingt durch die Baupreissteigerung rund eine Viertel Million Euro. Weitere Konsequenzen ergeben sich aus der verspäteten Betriebsaufnahme, obsoleten Vertragsterminen, laufenden Projektkosten etc. 4 | EY Public Services Ausgabe 1/2021 Wie ausgeführt, reicht es für Bauherren und Auftraggeber nicht aus, die eigenen Ressourcen im Blick zu haben. Kapazitäten gilt es auch im direkten und indirekten Projektumfeld zu sichern, also bei Planern, Projektsteuerern und Wissensund Entscheidungsträgern im eigenen Haus sowie bei zustimmungspflichtigen Stakeholdern. So ist etwa der Projektterminplan mit den Sitzungsterminen der Gremien abzugleichen und zu synchronisieren, um beispielsweise zu vermeiden, dass Projektfreigaben in eine sitzungsfreie Periode fallen oder Entscheidungsvorläufe nicht adäquat berücksichtigt sind. Auch mit Ämtern und Prüfstellen sollte frühzeitig und fortlaufend kommuniziert werden, um Prüfkapazitäten soweit möglich auf das eigene Projekt zu lenken. Überdies sind übrigens auch Feier- und Brückentage sowie Ferienzeiten einzukalkulieren. Angesichts dieser Komplexität empfiehlt sich ab Projektstart ein umfassendes Projektmanagement, das neben Kosten, Terminen und Projektumfang auch das Management von Stakeholdern, der Kommunikation, der Risiken und der Ressourcen aktiv vorantreibt. Sinnvoller Umgang mit dem Bestand Oft wird nicht mehr in die alte Bausubstanz investiert, wenn ein Neubau ansteht. Außer Acht gelassen wird dabei die lange Projektlaufzeit eines Neubaus – von der ersten Idee bis zur Inbetriebnahme können fünf Jahre und mehr vergehen – und der potenziell anwachsende Investitionsstau im Altbau. In diesem Zeitraum können moderate Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen durchaus erforderlich und an­­ gezeigt sein. Um sinnvolle Entscheidungen zu treffen, lohnt sich eine Gebäudeanalyse, die beispielsweise in einem kurzen Steckbrief abgebildet werden kann. Bei Veränderungen im Bau­ projekt kann so leicht nachvollzogen werden, ob die Entscheidungen hinsichtlich der Maßnahmen im Bestand ebenfalls anzupassen sind. Werden hierbei auch die wesent­lichen Großgeräte miterfasst, ist dies zudem eine gute Grundlage für die langfristige Weiterentwicklung des Standorts. Fazit Der Investitionsstau in deutschen Krankenhäusern ist allein über finanzielle Mittel nicht auflösbar. Ein größerer Hebel liegt in einem verbesserten, ganzheitlichen Projektmanagement der Bauprojekte. Zeitgemäße Planungs- und Kollaborationsmethoden und Tools wie BIM, Projektkommunikations- und Projektmanagementplattformen helfen dabei. Ihre Ansprechpartner Fabian Schuster Ernst & Young Real Estate GmbH Telefon +49 711 9881 21975 fabian.schuster@de.ey.com Katrin Thies Ernst & Young Real Estate GmbH Telefon +49 711 9881 15664 katrin.thies@de.ey.com EY Public Services Ausgabe 1/2021 | 5 2 Public Sector: Wirkung durch Beteiligung Öffentliche Beteiligungsportfolios erfordern ein hohes Komplexitätsverständnis. Acht Kriterien können zum Erfolg beitragen. Öffentliche Beteiligungen werden eingegangen und gehalten, wenn ein wichtiges Interesse dafür besteht, Aufgaben zum Wohle der Bevölkerung zu erfüllen, allgemein zugänglich zu halten oder den Standort zu sichern bzw. die Autarkie zu stärken. Das Ziel öffentlicher Beteiligungen besteht nach der Logik der Wirkungsorientierung in der Maximierung der Wirkung für die Bevölkerung und nur in zweiter Linie in der Rentabilität des eingesetzten Kapitals. Daraus lässt sich folgern, dass bei öffentlichen Beteiligungen der erzielte Public Value über dem Shareholder Value steht. Jedoch unterliegen öffentliche Beteiligungen den Grundsätzen der Rechtmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit. Dadurch entstehen Anforderungen an ein effektives und effizientes Management der Beteiligungen, um die Erwartungen der Öffentlichkeit bestmöglich und dabei effektiv und effizient zu erfüllen. Um die hohen Anforderungen an das Management öffentlicher Beteiligungen zu erfüllen, bedarf es eines durchdachten, strategischen Vorgehens. Die folgenden Erfolgskriterien können dazu beitragen, den hohen Anforderungen gerecht zu werden: Wirkungsorientierung Die Beteiligungen sind an den zentralen Wirkungszielen des Eigentümers auszurichten. Alle Leistungen sollen ihren Betrag zur Realisierung des Purpose leisten. Dabei muss man berücksichtigen, dass Wirkungsorientierung und die Optimierung der Wirkungen eines öffentlichen Beteiligungsportfolios vielschichtiger und komplexer sind als „reine Rentabilitätsmaximierung“. Beteiligungsstrategie und Portfoliomanagement Die Entscheidung, welche Beteiligungen eingegangen und auf Dauer gehalten werden, ist nicht nur durch gesetzliche Rahmenbedingungen geregelt. Sie ist ein wichtiger Baustein für ein funktionierendes Beteiligungsmanagement. Aus diesem Grund ist eine klare Beteiligungsstrategie absolut notwendig. Im Rahmen der Strategie sollten die Rolle des öffentlichen Eigentümers und der Grad des operativen Mitwirkens definiert werden. Die Strategie sollte durch einen jährlichen Strategie-Review evaluiert und laufend weiterentwickelt werden. 6 | EY Public Services Ausgabe 1/2021 Zentrale Beteiligungsverwaltung Durch eine aktive, zentrale Steuerung kann sichergestellt werden, dass Doppelgleisigkeiten im System reduziert und die verschiedenen Beteiligungen aufeinander abgestimmt sind. Die gesamte Führungsmannschaft kann auf die erarbeitete Gesamtstrategie ausgerichtet und Ziele somit besser erreicht werden. Die Zentralisierung gewisser Aufgaben bringt Effizienzund Synergiegewinne, zusätzlich können zentrale Services durch Shared-Service-Center, also gesammelt für alle Be­­ teiligungen, erbracht werden, was zu Kostenoptimierungen beiträgt. Zudem werden eine zeitnahe Reaktion auf Fehlentwicklungen und die rechtzeitige Erarbeitung von Korrekturmaßnahmen ermöglicht. Transparente Governance-Strukturen Eine klare Governance hat das Ziel, die Unternehmensführung und -überwachung transparenter und nachvollziehbarer zu machen und die Rolle des öffentlichen Eigentümers als Anteilseigner klarer zu fassen. Gerade in diesem Bereich ist es sinnvoll, den Public Corporate Governance Kodex des Bundes anzuwenden. Zusätzlich müssen aber auch klare Entscheidungsstrukturen etabliert werden, die zur Umsetzung der Gesamtstrategie beitragen. Die Etablierung klarer Richtlinien in wesentlichen Bereichen ist ein wichtiger Umsetzungsschritt. Klare Regelungen zum Aufsichtsrat Der Aufsichtsrat sollte nach klaren, nachvollziehbaren Kriterien bestellt werden. Es bedarf hier eindeutiger Definitionen von Unvereinbarkeiten, Unabhängigkeitskriterien, den wesentlichen Aufgaben des Aufsichtsrats sowie Kriterien hinsichtlich der Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern, damit das Aufsichtsorgan seine Aufgaben ordnungsgemäß, bestmöglich und zum Wohle der Bevölkerung wahrnehmen kann. Ebenso sollten Mandatsobergrenzen definiert werden, um die zeitlichen Ressourcen für die Aufsichtstätigkeit zu gewährleisten. Ein wichtiger Punkt sind beteiligungsüber­ greifende Kriterien zur Aufsichtsratsvergütung, die ange­ messen und leistungsgerecht festzulegen und regelmäßig zu überprüfen sind. Beteiligungscontrolling und standardisierte Berichterstattung Einheitliche, mehrdimensionale Kennzahlen sind wesentlich, um die Wirkung, Effizienz und Resilienz der Beteiligungsunternehmen jederzeit transparent zu halten. Dafür müssen Ziele, Wirkungen und Messgrößen festgelegt und regelmäßig evaluiert werden. Standardisierte Kennzahlen sollten auf Einzel­ beteiligungsebene verfügbar sein. Das standardisierte Kennzahlensystem sollte jeweils um branchentypische Kennzahlen ergänzt werden. Wirksames Risikomanagement Ein wirksames Risikomanagement macht Risiken in den Be­­ teiligungen transparent. Die Installation eines einheitlichen Risikomanagementsystems über alle Beteiligungen ist wesentlich. Das bedeutet, dass Risikokategorien, Bewertungsregeln und Bewertungskennzahlen erarbeitet und beteiligungsübergreifend einheitlich eingesetzt werden. Zu den wesentlichen Instrumenten gehören die Erarbeitung einer Risikostrategie, die Entwicklung eines Früherkennungssystems, eine Gesamtrisikovorschau und jährliche Risikoinventuren. > EY Public Services Ausgabe 1/2021 | 7 Public Sector: Wirkung durch Beteiligung Gleichzeitig ist der Einsatz eines internen Kontrollsystems (IKS) notwendig und wird gesetzlich gefordert. Das IKS kann interne prozessbezogene Risiken minimieren und ist dadurch ein wesentliches Element zur Risikominimierung. Zukunftsweisende Ausrichtung durch Fokus auf Nachhaltigkeit und Innovation Der Nachweis eines nachhaltigen und innovativen Gebarens wird immer stärker von der Öffentlichkeit nachgefragt. Der Nachweis, dass Beteiligungen nachhaltig und innovativ geführt werden, kann mittels Nachhaltigkeitsbericht für interne und externe Interessierte erbracht werden. Projekte und Zertifizierungen wie auch Fortschritte und Einsparungen können so kommuniziert werden. Fazit Das Management öffentlicher Beteiligungen ist durch die vielfältigen Wirkungsziele und Stakeholder komplexer als ein privatwirtschaftliches, „nur“ auf Rentabilität ausgerichtetes Beteiligungsportfolio. Es gibt jedoch eine Reihe von Best Practices und Frameworks, die bei der Umsetzung einer professionellen Beteiligungsstruktur und -verwaltung helfen und zu noch mehr Gemeinwohl und einer nachhaltigen Ausrichtung der Beteiligungen beitragen. 8 | EY Public Services Ausgabe 1/2021 Ihre Ansprechpartner Martin Bodenstorfer EY-Parthenon Strategy | Public Telefon +43 1 211 70 1914 martin.bodenstorfer@parthenon.ey.com Christian Horak EY-Parthenon Strategy | Public Telefon +43 1 21170 1902 christian.horak@parthenon.ey.com 3 Österreich: Steuerliche Neuerungen ab 2021 – ein Überblick Mit Beginn des Jahres 2021 sind einige steuerliche Neuerungen in Österreich in Kraft getreten, die ihren Ursprung teilweise auch in der COVID-19-Krise haben. Der nachstehende Beitrag soll einen Auszug der wesentlichsten steuerlichen Neuerungen ab 2021 überblicksmäßig darstellen. Steuerliche Zulässigkeit von Pauschalwertberichtigungen und Pauschalrückstellungen Für Wirtschaftsjahre beginnend nach dem 31. Dezember 2020 sind nunmehr pauschale Wertberichtigungen von Forderungen sowie pauschal gebildete Rück­ stellungen für ungewisse Verbindlichkeiten – unter den Voraussetzungen von § 201 Abs. 2 Z. 7 UGB – auch für steuerliche Zwecke zulässig. Pauschale Wertberichtigungen sind auch für Forderungen möglich, die in Wirtschaftsjahren entstanden sind, die vor dem 1. Januar 2021 enden. Gleiches gilt für pauschal gebildete Rückstellungen, wenn der Anlass für deren erstmalige Bildung in Wirtschaftsjahren liegt, die vor dem 1. Januar 2021 enden. Die nachgeholten Beträge sind jedoch jeweils über fünf Jahre zu verteilen. Gewinnermittlung gemäß § 5 EStG für Betriebe gewerblicher Art von Ländern und Gemeinden Mit der Einführung der Voranschlags- und Rechnungsabschlussverordnung (VRV) 2015 sind ab 2020 Länder und Gemeinden grundsätzlich zur doppelten Buchführung verpflichtet. Bislang war unklar, ob demnach alle Betriebe gewerblicher Art von Ländern und Gemeinden ihren steuerlichen Gewinn nach § 5 EStG zu ermitteln haben oder nur jene, die bereits bisher nach unternehmensrechtlichen Vorschriften rechnungslegungspflichtig waren. Gemäß § 7 Abs. 3 KStG wird nunmehr klargestellt, dass eine Gewinnermittlung nach § 5 EStG nur dann vorzunehmen ist, wenn die Umsätze eines Betriebs gewerblicher Art in zwei aufeinanderfolgenden Kalenderjahren jeweils den Schwellenwert von 700.000 Euro übersteigen. Sofern der Schwellenwert nicht überschritten wird, kann die Gewinnermittlung in Form einer Einnahmen-Ausgaben-Rechnung gemäß § 4 Abs. 3 EStG erfolgen. COVID-19-Wohlverhaltensgesetz Mit dem „Bundesgesetz, mit dem Förderungen des Bundes aufgrund der COVID-19Pandemie an das steuerliche Wohlverhalten geknüpft werden“ werden zukünftig Unternehmen, die sich steuerlich nicht korrekt verhalten, von der Gewährung von Förderungen und Zuschüssen des Bundes aufgrund der COVID-19-Pandemie ausgeschlossen bzw. bereits erlangte Förderungen sind ver­zinst (4,5 Prozent über dem Basiszinssatz) zurückzuzahlen. > EY Public Services Ausgabe 1/2021 | 9 Österreich: Steuerliche Neuerungen ab 2021 – ein Überblick Umfasst sind Förderungen bzw. Zuschüsse des Bundes aufgrund der COVID-19-Pandemie, die auf der Grundlage von § 2 Abs. 2 Z. 7 ABBAG-Gesetz geleistet werden. Das COVID19-Wohlverhaltensgesetz trat mit 1. Januar 2021 in Kraft und ist auf Förderungen anzuwenden, deren Rechtsgrundlage erstmals nach dem 31. Dezember 2020 in Kraft getreten ist. Im Detail müssen sich gemäß § 1 Wohlverhaltensgesetz Unternehmen, denen eine Förderung des Bundes aufgrund der COVID-19-Pandemie gewährt wird, für einen Zeitraum von fünf Jahren vor der Antragstellung bis zum Abschluss der Förderungsgewährung (Endabrechnung) steuerlich korrekt verhalten haben. Das steuerliche Wohlverhalten wird dabei gemäß § 3 Wohlverhaltensgesetz wie folgt definiert: • Es liegt kein rechtskräftig festgestellter Missbrauch gemäß § 22 BAO innerhalb der letzten drei veranlagten Jahre vor, der zu einer Änderung der steuerlichen Bemessungsgrundlage von mind. 100.000 Euro im jeweiligen Veranlagungszeitraum geführt hat. • Es bestand kein Abzugsverbot gemäß § 12 Abs. 1 Z. 10 KStG und keine Hinzurechnung wegen Methodenwechsel gemäß § 10a KStG in Höhe von insgesamt mehr als 100.000 Euro in den letzten fünf Jahren (bei Offenlegung in der Steuererklärung erhöht sich der relevante Betrag auf 500.000 Euro). Zinsschrankenregelung – § 12a KStG Mit Wirkung ab 1. Januar 2021 wurde nunmehr auch in Österreich die Zinsschrankenregelung gemäß der EU-Richtlinie 2016/1164 des Rates vom 20. Juni 2016 zur Bekämpfung der Steuervermeidung (Artikel 4 der Eindämmung überhöhter Zinszahlungen bzw. Begrenzung der Abzugsfähigkeit von Zinszahlungen ATAD) in nationales Recht umgesetzt. Die neue Zinsschrankenregelung ist für Wirtschaftsjahre anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 2020 beginnen. Mit der nun in § 12a KStG normierten Zinsschrankenregelung wird der steuerliche Abzug eines Zinsüberhangs (d. h. der die steuerpflichtigen Zinserträge übersteigende Anteil an abzugsfähigen Zinsaufwendungen) mit 30 Prozent des steuerlichen EBITDA begrenzt. Ein Freibetrag von bis zu 3 Mio. Euro Zinsüberhang pro Veranlagungszeitraum ist jedoch jedenfalls abzugsfähig. Unerheblich ist dabei, ob der Zinsüberhang aus konzerninternen oder externen Finanzierungen stammt. Zins­ aufwendungen entfallend auf „Altdarlehensverträge“, die vor dem 17. Juni 2016 abgeschlossen wurden, sind hingegen von der Zinsschrankenregelung – bis einschließlich der Veranlagung 2025 – generell ausgenommen. • Es wurden in nach dem 31. Dezember 2018 beginnenden Wirtschaftsjahren nicht überwiegend Passiveinkünfte in einem Staat erzielt, der in der EU-Liste der nicht koopera­ tiven Hoheitsgebiete genannt ist. Anwendung findet die Zinsschrankenregelung auf unbeschränkt steuerpflichtige Personen des privaten Rechts sowie auf beschränkt steuerpflichtige Körperschaften mit inländischer Betriebsstätte. Davon ausgenommen sind jedoch Körperschaften, die nicht vollständig in einen Konzernabschluss einbezogen sind, über kein verbundenes Unternehmen nach steuerlichen Vorschriften verfügen und keine ausländische Betriebsstätte unterhalten. • Über den Antragsteller oder dessen geschäftsführende Organe wurde in den letzten fünf Jahren vor der Antrag­stellung keine rechtskräftige Finanzstrafe oder Verbandsgeldbuße aufgrund von Vorsatz von mehr als 10.000 Euro verhängt. Zinsen bleiben jedoch uneingeschränkt abzugsfähig, sofern die Eigenkapitalquote der betroffenen Gesellschaft gleich ist oder über der Eigenkapitalquote des Konzerns auf der Basis eines Konzernabschlusses nach UGB, IFRS oder vergleich- 10 | EY Public Services Ausgabe 1/2021 ­ aren internationalen Rechnungslegungsstandards liegt b („Escape-Klausel“). Dies gilt auch dann, wenn die Eigenkapitalquote der Gesellschaft bis zu 2 Prozentpunkte unter der Eigenkapitalquote des Konzerns liegt. Zudem sind Zinsaufwendungen für Darlehen, die nachweislich und ausschließlich zur Finanzierung langfristiger öffentlicher Infrastrukturprojekte innerhalb der Europäischen Union von allgemeinem öffentlichen Interesse verwendet werden (mit Ausnahme von Atomkraftwerken und klimaschädlichen Infrastruktur­ projekten), davon ausgenommen. Ein nicht verrechenbarer Zinsüberhang kann unbefristet auf Folgejahre vorgetragen werden (Zinsvortrag). Ebenso kann nicht genutzte Zinskapazität auf die folgenden fünf Jahre vorgetragen werden (EBITDA-Vortrag). Im Rahmen bestehender steuerlicher Unternehmensgruppen nach § 9 KStG ist ein Gruppen-Zinsüberhang nur im Ausmaß von 30 Prozent des steuerlichen Gruppen-EBITDA abzugsfähig. Das steuerliche Gruppen-EBITDA ermittelt sich dabei aus dem steuerlichen EBITDA des Gruppenträgers, der unbeschränkt steuerpflichtigen Gruppenmitglieder sowie österreichischer Betriebsstätten beschränkt steuerpflichtiger Gruppenmit­ glieder. Der Freibetrag an uneingeschränkt abzugsfähigen Zinsaufwendungen in Höhe von 3 Mio. Euro steht jedoch nur einmal für die gesamte Gruppe zur Verfügung. Sonstige wesentliche steuerliche Entwicklungen • Der ermäßigte Umsatzsteuersatz i. H. v. 5 Prozent für bestimmte Umsätze in der Gastronomie, Beherbergung, Kunst, Kultur und im Publikationsbereich wurde bis zum 31. Dezember 2021 verlängert. • Lieferungen, innergemeinschaftliche Erwerbe und Einfuhren von COVID-19-In-vitro-Diagnostika und COVID-19-Impfstoffen sowie eng mit diesen Diagnostika oder Impfstoffen zusam- menhängende sonstige Leistungen sind bis 31. Dezember 2022 echt umsatzsteuerbefreit. • Es werden keine Anspruchszinsen auf Nachforderungen aus Veranlagungen 2019 oder 2020 erhoben. • Spendenabzugsfähigkeit: Die 10-Prozent-Deckelung bei der Veranlagung 2020 und 2021 wird gelockert. Für diese Jahre gilt der steuerliche Gewinn bzw. der Gesamtbetrag der Einkünfte von 2019, wenn dieser höher ist als jener aus den Jahren 2020 oder 2021. • Das COVID-19-Ratenzahlungsmodell gilt in zwei Phasen für längstens 36 Monate für innerhalb des Zeitraums vom 15. März 2020 bis 30. Juni 2021 fällig gewordene Abgaben. • Die Steuerstundungen wurden um weitere drei Monate bis Ende Juni 2021 verlängert. Ihre Ansprechpartner Stefan Reinisch Ernst & Young Steuerberatungsgesellschaft m.b.H. Telefon +43 1 211 70 1215 stefan.reinisch@at.ey.com Philipp Statzinger Ernst & Young Steuerberatungsgesellschaft m.b.H. Telefon +43 1 21170 4872 philipp.statzinger@at.ey.com EY Public Services Ausgabe 1/2021 | 11 4 Der unendliche Entsorgungsvertrag – Teil I: Vergaberechtliche Zulässigkeit In der Vergangenheit haben Kreise bzw. kreisfreie Städte in ihrer Funktion als öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger (örE) im Bereich Abfallentsorgung oftmals zunächst Eigen- oder Beteiligungsgesellschaften gegründet. Diese wurden sodann unmittelbar bei Gründung oder in der Folge von den örE mit Abfallentsorgungsleistungen (Sammlung und Transport von Abfällen, thermische Verwertung etc.) beauftragt, und zwar ausschreibungsfrei. In der Praxis stehen viele örE vor der Frage, ob und wie diese Verträge zulässigerweise verlängert werden können, teilweise auch wiederholt. Demgegenüber ist in letzter Zeit eine Tendenz der Kommunalaufsichtsbehörden zu verzeichnen, die Vergaberechtskonformität derartiger Entsorgungsverträge kritisch zu hinterfragen. Vor diesem Hintergrund sollen im Folgenden ausgewählte vergaberechtliche Aspekte dieser langjährigen bzw. (wiederholt) verlängerten Entsorgungsverträge zwischen öRE und deren Eigen- oder Beteiligungsgesellschaften betrachtet werden. Denn aus heutiger Sicht dürfte der Anwendungsbereich des GWB-Vergaberechts hinsichtlich dieser Entsorgungsverträge regelmäßig eröffnet sein. Verlängerung bestehender Verträge als Änderung i. S. d. § 132 GWB Auch die Änderung eines bestehenden Vertrags während der Vertragslaufzeit kann nach § 132 Abs. 1 GWB ein neues Vergabeverfahren bedingen, wenn die vorge­ nommenen Änderungen als wesentlich einzustufen sind. Nach § 132 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GWB ist dies der Fall, wenn der Umfang des Auftrags, z. B. durch Verlängerung der Vertragslaufzeit, erheblich ausgeweitet wird. Andererseits sieht beispielsweise § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB eine Ausnahme von der Vergabepflicht vor, wenn im ursprünglichen Vertrag Überprüfungs- oder Verlängerungsoptionen enthalten sind. Allerdings müssen derartige Klauseln klar, genau und eindeutig formuliert sein. Wesentlich für die Tragfähigkeit einer Über­ prüfungs- bzw. Optionsklausel ist also, dass diese Angaben zu Art, Umfang und Voraussetzungen der möglichen Änderungen enthält. Vor dem Hintergrund des ver­ gaberechtlichen Transparenzgebots muss erkennbar sein, welche Änderungen mit der Klausel verbunden sein können. Sollte also der Entsorgungsvertrag zwischen örE und Eigen- oder Beteiligungsgesellschaft eine Überprüfungs- oder Options­ klausel beinhalten, so sollte eingehend geprüft werden, ob diese den Vorgaben des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB genügt. Ist dies nicht der Fall, würde die auf eine 12 | EY Public Services Ausgabe 1/2021 solche Klausel gestützte Vertragsverlängerung eine unzu­ lässige De-facto-Vergabe gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB darstellen, vorausgesetzt es liegen keine weiteren Ausnahmen nach § 132 GWB vor. Keine Höchstlaufzeit von Verträgen Wurde der Entsorgungsvertrag für eine unbestimmte Zeit geschlossen und verlängert er sich automatisch, d. h. ohne aktive Verlängerungserklärung eines Vertragspartners, ist zu prüfen, ob im Zusammenhang mit diesen automatischen Verlängerungen ein neuer ausschreibungspflichtiger öffentlicher Auftrag gegeben ist. Grundsätzlich ist das bloße Unterlassen einer Kündigung vergaberechtlich irrelevant. Im Übrigen wird zwar teilweise argumentiert, dass sich allein aus einer zu langen Gesamtlaufzeit eines Vertrags eine Pflicht zur Kündigung und Neuausschreibung ergeben könne, weil dies dem europarechtlichen Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs entspreche und Wettbewerb sonst ausgeschlossen werde. Jedoch ist gleichermaßen festzuhalten, dass die vergaberechtlichen Vorschriften – mit Ausnahme insbesondere der Regelungen über Rahmenvereinbarungen – keine Vorgabe einer Höchstlaufzeit für vertragliche Bindungen vorsehen. Inhouse-Vergabe von Entsorgungsleistungen nach § 108 GWB Vor dem Hintergrund, dass in den üblichen Konstellationen ein örE eine Eigen- oder Beteiligungsgesellschaft mit den Entsorgungsleistungen beauftragt hat, sind zudem die Vor­ aus­setzungen der vergaberechtsfreien Inhouse-Vergabe nach § 108 Abs. 1 GWB von Interesse. Auf eine dieser Voraussetzungen, das sog. Wesentlichkeits­ kriterium, ist im Folgenden kurz einzugehen. Danach muss, verkürzt gesagt, das beauftragte Unternehmen mehr als 80 Prozent seiner Tätigkeiten für den öffentlichen Auftraggeber erbringen. Entscheidend ist insoweit die Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdumsätzen, die das Unternehmen erwirtschaftet. Im Entsorgungsbereich ist dabei insbesondere fraglich, welche entsorgungsbezogenen Umsätze als sogenannte schädliche Drittumsätze einzuordnen sind. Nach der Rechtsprechung ist nur die Annahme und Verwertung solcher Abfälle als Tätigkeit für den kontrollierenden Auftraggeber anzusehen, für die eine Annahmeverpflichtung nach § 20 KrWG besteht. Die Umsätze aus der Verwertung von Abfällen aus anderen Herkunftsbereichen, also die nicht annahmepflichtigen bzw. nicht andienungspflichtigen Gewerbeabfälle, sind hingegen als schädliche Drittumsätze zu qualifizieren. Bei der Prüfung einer möglichen Inhouse-Vergabe eines örE an seine Eigen- oder Beteiligungsgesellschaft sind daher insbesondere die Umsätze Letzterer sowie deren Zuordnung zu den verschiedenen Abfallarten zu betrachten. Dies gilt im Übrigen nicht nur für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern für die gesamte Vertragslaufzeit. > EY Public Services Ausgabe 1/2021 | 13 Der unendliche Entsorgungsvertrag – Teil I: Vergaberechtliche Zulässigkeit Praxishinweis Aus vergaberechtlicher Sicht können bei langjährigen Ent­sorgungsverträgen insbesondere automatische Verlängerungen der Vertragslaufzeit trotz verhältnismäßig langer Vertragslaufzeiten ggf. noch vergaberechtskonform sein. Eine Einzelfallprüfung ist stets erforderlich. Ebenfalls von Interesse ist, ob jeweils die Voraussetzungen einer InhouseBeauftragung gemäß § 108 GWB gegeben sind, und zwar nach heutigen Maßstäben. Hierbei müssen insbesondere die Umsätze der Eigen- bzw. Beteiligungsgesellschaften sowie deren Zuordnung zu den verschiedenen Abfallarten betrachtet werden. Bei Umstrukturierungen im kommunalen Konzern ist im Übrigen in besonders gelagerten Konstellationen denkbar, dass im Zuge der Umstrukturierung die konzerninternen Leistungs­beziehungen auch inhouse-konform gestaltet werden können. Anmerkung In der nächsten Ausgabe unseres EY Public Services News­ letters werden wir die steuerrechtlichen Fragestellungen beleuchten, die sich bei einem Fortbestand der Verträge oder beim Aufsetzen vergaberechtskonformer Strukturen ergeben können. 14 | EY Public Services Ausgabe 1/2021 Ihre Ansprechpartnerinnen Dr. Bernhardine Kleinhenz-Jeannot Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 211 9352 29967 bernhardine.kleinhenz-jeannot @de.ey.com Christine Hohenstein-Bartholl Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 40 36132 13284 christine.hohenstein-bartholl @de.ey.com 5 Die Zukunft der Anstalten öffentlichen Rechts unter § 2b UStG Die Einführung von § 2b UStG hat die Umsatzbesteuerung juristischer Personen des öffentlichen Rechts (jPdöR) grundlegend geändert. JPdöR sind nicht als Unternehmer im Sinne von § 2b UStG anzusehen, „soweit sie Tätigkeiten ausüben, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, und sofern die Behandlung als Nichtunternehmer nicht zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde“. In diesem Zusammenhang ergeben sich im Hinblick auf die Auswirkung auf die Leistungsbeziehungen zwischen einer Trägerkommune und einer Anstalt des öffentlichen Rechts (AöR) viele offene Anwendungsfragen. Der Forderung des Verbandes kommunaler Unternehmen (VKU) nach einer Vereinfachungsregelung hat das BMF mit Schreiben vom 15. Januar 2020 eine Absage erteilt. Seitdem sind weiter viele Fragen ungeklärt, sodass die notwendige Planungssicherheit fehlt. Die Zukunft der AöRs erscheint offen. Hintergrund Die AöR ist eine organisatorische Zusammenfassung zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch einen Verwaltungsrechtsträger. Sie ist eine rechtlich selbstständige jPdöR, die somit ihre Angelegenheiten in eigener Verantwortung erledigt. Werden hoheitliche Aufgaben einer Kommune an eine AöR übertragen, entstehen zwischen beiden regelmäßig gegenseitige Leistungsbeziehungen. Oftmals übernimmt die Kommune weiterhin unterstützende Verwaltungstätigkeiten (z. B. Personalgestellung, IT-Dienstleistungen usw.) für die AöR, während die AöR ihrerseits ihr spezifisches Leistungsportfolio für die Trägerkommune erbringt. Nach alter Rechtslage wurden Leistungsbeziehungen zwischen einer AöR und ihrer Trägerkörperschaft als Beistandsleistungen klassifiziert und damit nicht der Umsatzsteuer unterworfen, wenn die jeweilige Leistung den hoheitlichen Bereich der empfangenden Körperschaft betraf. Unter § 2b UStG kann diese Praxis nicht unverändert fortgeführt werden. Der VKU und kommunale Spitzenverbände hatten in mehreren Schreiben an das BMF darauf hingewiesen, dass eine enge Auslegung von § 2b UStG aufgrund der wechselseitigen Leistungsbeziehungen schwerwiegende Folgen hätte. Vor diesem Hintergrund wurde eine Ausnahme- oder Vereinfachungsregelung für AöR-Sachverhalte gefordert. Hierbei wurde argumentiert, dass es sich bei der Übertragung von Aufgaben auf eine AöR nicht um wettbewerbsrelevante Tätigkeiten, sondern um verwaltungsinterne organisatorische Maßnahmen handle. Die Besteuerung führe zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Organisationshoheit der Kommunen. Es könne keinen Unterschied machen, ob die Kommune bestimmte Tätigkeiten selbst ausübe oder ob sie sich dafür einer AöR bediene. > EY Public Services Ausgabe 1/2021 | 15 Die Zukunft der Anstalten öffentlichen Rechts unter § 2b UStG Schreiben des BMF vom 15. Januar 2020 Am 15. Januar 2020 hat das BMF reagiert und zur umsatzsteuerlichen Behandlung der Leistungsbeziehungen zwischen Kommunen und ihren AöRs unter § 2b UStG Stellung genommen. Das BMF ist der Sichtweise der Verbände leider nicht gefolgt. Es führt aus, dass es für Leistungsbeziehungen zwischen AöRs und den Trägerkommunen keine Ausnahmeregelung geben könne. Vielmehr seien der Besteuerung die tatsächlich verwirklichten Sachverhalte zugrunde zu legen. Auf die steuerliche Behandlung alternativer, aber nicht umgesetzter Gestaltungen komme es dabei nicht an. Die Übertragung oder die Übernahme einer Aufgabe oder eines Aufgabenbündels von einer bzw. an eine andere jPdöR gegen Entgelt stelle einen Leistungsaustausch dar, der nicht gegen den Willen des Gesetzgebers pauschal der Umsatzbesteuerung entzogen werden könne. Das BMF räumte zwar ein, dass die Anwendung von § 2b UStG zu einer steuerlichen Belastung der Rechtsform der AöR führen möge, doch lasse sich daraus aus seiner Sicht kein unverhältnismäßiger Eingriff in die Organisationsfreiheit von Städten, Kreisen und Gemeinden herleiten. Die Tatsache, dass in Zukunft Einzelfallprüfungen vorgenommen werden sollen, ob im konkreten Fall die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 2b UStG für eine Nichtsteuerbarkeit vorliegen, könne nicht zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung führen. Steuerliche Mehrbelastungen in der Praxis wahrscheinlich Das BMF hat damit klargestellt, dass auch im Falle von AöRs die steuerlichen Folgen der Organisationswahl vom Steuerpflichtigen zu tragen sind und eine generelle Ausnahme nicht sachgerecht ist. 16 | EY Public Services Ausgabe 1/2021 Angesichts der restriktiven Ausführungen des BMF-Schreibens vom 14. November 2019 erscheinen darüber hinaus auch tätigkeitsbezogene Ausnahmen von der Besteuerung für AöRs schwierig. Nach Auffassung des BMF handelt es sich bei § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG lediglich um ein Regelbeispiel, das eine gesonderte Prüfung auf mögliche Wettbewerbsverzerrungen nach § 2b Abs. 1 UStG erfordert. Darüber hinaus führt das BMF aus, dass Leistungsvereinbarungen über verwaltungs­ unterstützende Hilfstätigkeiten den Voraussetzungen von § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG regelmäßig nicht gerecht werden, da sie kein spezifisches öffentliches Interesse erfüllen und somit ohne weiteres auch von privaten Unternehmen erbracht werden können. Aus dieser Sichtweise des BMF ergibt sich faktisch eine Nichtanwendung von § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG. Zwar erscheint diese Auslegung zumindest fraglich, und nach unserem Verständnis wird auch verwaltungsintern in dieser Frage derzeit noch diskutiert. Jedoch sind aus heutiger Sicht steuerliche Mehrbelastungen – sowohl aufseiten der AöR als auch seitens der Trägerkommune – nicht auszuschließen. Fehlende Planungssicherheit für AöRs und die Träger­ kommunen – AöRs vor dem Ende? Es ist festzustellen, dass alle Bemühungen zur Schaffung von Rechts- und Planungssicherheit für AöRs bisher gescheitert sind. Trotz der Verlängerung der Übergangsfrist zur Anwendung von § 2b UStG bis Anfang 2023 benötigen die AöRs und ihre Trägerkörperschaften nun schnellstmöglich Rechts­ sicherheit, um die gegebenenfalls erforderlichen Reorgani­ sationsschritte noch rechtszeitig in die Wege leiten und sich entsprechend positionieren zu können. Nicht wenige Betroffene sehen hier angesichts der möglichen enormen umsatzsteuerlichen Mehrbelastung eine Rekommunalisierung als einzigen Ausweg an. Damit sind viele AöRs in ihrer Existenz bedroht. Eine rein steuerlich motivierte Rekommunalisierung kann jedoch in Anbetracht dessen, dass AöRs in vielen Bundesländern vor nicht allzu langer Zeit gerade im Hinblick auf die organisatorischen Vorteile im kommunalen Bereich auch seitens des Gesetzgebers ermöglicht und ge­­ fördert wurden und in der Praxis erfolgreich „gelebt“ werden, kein befriedigendes Ergebnis sein. Dies gilt umso mehr, als eine Rekommunalisierung erhebliche Transaktionskosten nach sich ziehen kann. Ideen für eine Neupositionierung zur Rettung der AöRs Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die Haltung der Finanzverwaltung alternativlos ist. Auch wenn die restriktive Auslegung durch die Sorge der EU-Rechtswidrigkeit motiviert ist, gibt es unseres Erachtens Gestaltungsüberlegungen, die dem gerecht werden können. Zum einen erscheint die Auslegung von § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG als Regelbeispiel allein dem Druck aufseiten der EU geschuldet. Angesichts der tatbestandlichen Ausgestaltung im deutschen Recht wirft diese Gesetzesinterpretation jedoch Fragen auf. Unseres Erachtens könnten hier im Einzelfall nach wie vor über die Idee der „Aufgabenübertragung in Gänze“ gemäß Tz. 49 des BMF-Schreibens vom 16. Dezember 2016 sachgerechte Lösungsansätze gefunden werden, um eine umsatzsteuerliche Mehrbelastung im Zusammenhang mit AöRs zu vermeiden. Praxisempfehlung Auch jenseits einer unserer Ansicht nach dringend erforder­ lichen Gesamtlösung für AöRs und ihre Trägerkommunen sind erfahrungsgemäß in vielen Fällen Gestaltungen denkbar, die die umsatzsteuerliche Problematik lösen können. Es bedarf jedoch stets einer Prüfung des Einzelfalls, da hierbei eine Vielzahl von Aspekten – ggf. auch beihilferechtlicher Art – zu berücksichtigen ist. Auch sind diese Optionen regelmäßig nur im Rahmen eines Antrags auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft rechtssicher umsetzbar, was angesichts des zeitlichen Drucks ein baldiges Handeln erfordert. Ihre Ansprechpartnerinnen Gabriele Kirchhof Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Telefon +49 221 2779 25680 gabriele.kirchhof@de.ey.com Nicole Kuhn Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Telefon +49 221 2779 25553 nicole.kuhn@de.ey.com Auch sollte über die Möglichkeit nachgedacht werden, AöRs über die Variante der „echten nicht steuerbaren Zuschuss­ zahlungen“ steuerneutral zu finanzieren. Dies kann aus unserer Sicht gelingen, wenn die AöR mit den entsprechenden satzungsmäßigen Aufgaben ausgestattet wird und ihr die jeweiligen Mittel als echte Zuschüsse zur Verfügung gestellt werden. Entsprechende Gestaltungen wurden in der Vergangenheit steuerlich akzeptiert und können daher nunmehr nicht allein angesichts der angestrebten Steuerbarkeit von Beistandsleistungen im Rahmen von § 2b UStG als Umgehung angesehen werden. Selbstverständlich sind die Grenzen des kommunalrechtlich Zulässigen und des politisch Gewünschten bei der Aufgabenübertragung zu berücksichtigen. Unserer Erfahrung nach lassen sich hier jedoch für alle Seiten gangbare Wege finden. Angesichts der Übergangsfrist bis zur Einführung von § 2b UStG Anfang 2023 sollte seitens der Verwaltung zeitnah eine Entscheidung getroffen werden, um die Kommunen und ihre AöRs hier nicht weiter im Unklaren zu lassen. EY Public Services Ausgabe 1/2021 | 17 6 Öffentliche Abwasserbeseitigung unter § 2b UStG Der nachfolgende Artikel stellt die steuerlichen Folgen und Chancen bei privatrecht­ licher und öffentlich-rechtlicher Vertragsgestaltung im Rahmen der hoheitlichen Abwasserbeseitigung dar. Einleitung Die öffentliche Abwasserbeseitigung wird in der Praxis regelmäßig von jPdöR (Kommunen, Anstalten des öffentlichen Rechts, Zweckverbänden) durchgeführt. Diese stellen jeweils eigenständige jPdöR dar, sodass auch sie der Neuregelung der Unternehmereigenschaft der öffentlichen Hand unterliegen. Unter Berücksichtigung der Neuregelung der Unternehmereigenschaft der öffent­ lichen Hand (§ 2b UStG) müssen die Umsätze zukünftig auch dann auf eine mögliche Umsatzsteuerpflicht geprüft werden, wenn die Voraussetzungen eines Betriebs gewerblicher Art (BgA) nicht vorliegen. So sind Abwasserbeseitigungsbetriebe zukünftig grundsätzlich mit sämtlichen Einnahmen umsatzsteuerliche Unternehmer. Dies gilt nach § 2b UStG jedoch regelmäßig nicht, wenn Tätigkeiten auf „öffentlichrechtlicher Grundlage“ ausgeübt werden und darüber hinaus keine „größeren Wettbewerbsverzerrungen“ vorliegen. Allgemeines Tätigkeiten auf privatrechtlicher vs. öffentlich-rechtlicher Grundlage Soweit eine jPdöR auf privatrechtlicher Grundlage (z. B. privatrechtlicher Vertrag) tätig wird, handelt sie immer als umsatzsteuerliche Unternehmerin. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei den erbrachten Leistungen um hoheitliche Aufgaben handelt. Als privatrechtliche Vereinbarung gilt dabei jeder schriftlich oder mündlich geschlossene Vertrag, der nicht als öffentlich-rechtliche Vereinbarung ausgestaltet wurde bzw. werden kann. Als Tätigkeiten, die einer jPdöR im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, kommen nur solche in Betracht, bei denen die jPdöR auf der Grundlage einer öffentlich-recht­ lichen Sonderregelung tätig wird. Die öffentlich-rechtliche Sonderregelung kann sich dabei insbesondere aus einem Gesetz, einer Rechtsverordnung oder einer Satzung ergeben (vgl. BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2016, BStBl. 2016 I, S. 1451, Rn. 6). Größere Wettbewerbsverzerrungen im Sinne des § 2b UStG Vereinfachend ausgedrückt liegen größere Wettbewerbsverzerrungen vor, wenn die öffentliche Hand gegenüber privatwirtschaftlichen Unternehmen durch eine Nicht­ besteuerung begünstigt würde. Verzerrungen des Wettbewerbs können jedoch nur stattfinden, wenn überhaupt ein Wettbewerb besteht. Eine potenzielle Wettbewerbssituation reicht hierbei grundsätzlich aus. 18 | EY Public Services Ausgabe 1/2021 Wenn größere Verzerrungen der Wettbewerbssituation vor­ liegen, ist eine jPdöR somit auch dann umsatzsteuerliche Unternehmerin, wenn sie Tätigkeiten im Rahmen der öffent­ lichen Gewalt ausübt (§ 2b UStG). Nach Auffassung der Finanzverwaltung besteht insbesondere dann kein Wettbewerb, wenn eine auf öffentlich-rechtlicher Grundlage erbrachte entgeltliche Leistung der jPdöR einem Anschluss- und Benutzungszwang beim Leistungsempfänger unterliegt (vgl. BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2016, BStBl. 2016 I, S. 1451, Rn. 23 ff.). Tätigkeiten von Abwasserbeseitigungsbetrieben Hoheitliche Abwasserbeseitigung Abwasser ist so zu beseitigen, dass das Wohl der Allgemeinheit nicht beeinträchtigt wird. Die Abwasserbeseitigung ist deshalb eine hoheitliche Aufgabe der jPdöR (vgl. § 56 Wasserhaushaltsgesetz). Die hoheitliche Aufgabe der Abwasserbeseitigung umfasst nach § 54 Wasserhaushaltsgesetz alle für einen ordnungsgemäßen Umgang maßgeblichen Verfahrensschritte des übergreifenden Entsorgungsvorgangs, vom Anfall bis zur endgültigen Entsorgung des Abwassers. Die hoheitliche Aufgabe der Abwasser­beseitigung endet grundsätzlich mit der Entsorgung des Klärschlamms. Für Abwasserbeseitigungsbetriebe ergeben sich die öffentlich-rechtlichen Sonderregelungen insbesondere aus dem Wasserhaushaltsgesetz, länderspezifischen Wassergesetzen, Gemeindeordnungen und Gesetzen über die kommunale Zusammenarbeit. Gemeinden schreiben dabei in der Regel einen Anschluss an die öffentliche Abwasserbeseitigung und eine Benutzung dieser Einrichtung vor (Grundlage: Gemeindeordnung), sodass der Wettbewerb insoweit tatsächlich ausgeschlossen ist. Dies hat zur Folge, dass die reine öffentliche Abwasser­beseitigung auch zukünftig nicht steuerbar ist, soweit sie auf öffentlichrechtlicher Grundlage (öffentlich-rechtlicher Vertrag, Gebührensatzung) erbracht wird. Wirtschaftliche Verwertung von Klärschlamm Die Verwertung von Klärschlamm beispielsweise zur Erzeugung von Strom und Wärme ist nicht mehr Teil der hoheit­ lichen Abwasserbeseitigung, sodass insoweit grundsätzlich keine hoheitliche Tätigkeit mehr vorliegt. Das BMF hat hierzu mit Schreiben vom 15. November 2019 ausdrücklich klargestellt, dass der privatrechtliche Verkauf von Strom und Wärme im Rahmen der kommunalen Entsorgungswirtschaft kein hoheitliches Hilfsgeschäft darstellt. Insoweit handelt es sich um eine gesondert zu beurteilende eigenständige Hauptleistung, die steuerbar und steuerpflichtig ist. Der Verkauf von Strom und Wärme ist nach § 2b Abs. 4 Nr. 5 UStG auch dann umsatzsteuerbar, wenn er auf öffentlichrechtlicher Grundlage (Gebührensatzung) erfolgt. Dasselbe gilt für den Verkauf von Rohstoffen aus Klärschlämmen (z. B. Phosphor-Rückgewinnung). Zu beachten ist, dass die Verwertung hoheitlicher Klärschlämme zur Gewinnung von Strom, Wärme und Rohstoffen auch zukünftig keinen BgA begründet, da es sich hierbei ertragsteuerlich (unverändert) um sogenannte hoheitliche Hilfsgeschäfte handelt. Durch die Neuregelung der Unter­ nehmereigenschaft unterliegt die Verwertung von Klärschlämmen folglich nur der Umsatzbesteuerung. Das gilt unabhängig davon, ob sie auf privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Grundlage erfolgt. > EY Public Services Ausgabe 1/2021 | 19 Öffentliche Abwasserbeseitigung unter § 2b UStG Vorsteuer Allgemeines Soweit jPdöR zukünftig (nach Geltung des § 2b UStG) unternehmerisch tätig sind und ihre Ausgangsumsätze der Umsatzsteuer unterliegen, kann im Gegenzug auch der Vorsteuerabzug aus möglichen Eingangsleistungen (z. B. Investitionen) geltend gemacht werden. Soweit die hoheitliche Abwasserbeseitigung auf öffentlichrechtlicher Grundlage vorgenommen wird, ist ein Vorsteuer­ abzug aus Eingangsleistungen nicht möglich. Der Vorsteuer­ abzug ist jedoch anteilig möglich, wenn neben der hoheitlichen Abwasserbeseitigung auch eine Verwertung der Klärschlämme zu Strom und Wärme erfolgt. Wenn Eingangsleistungen in voller Höhe der Verwertung der Klärschlämme zugeordnet werden können (z. B. Anschaffung einer Turbine für die Stromerzeugung), kann die Vorsteuer in voller Höhe geltend gemacht werden. Aufteilung bei gemischt genutzten Wirtschaftsgütern In der Praxis sind die Beseitigung des Abwassers und die anschließende Verwertung von Klärschlämmen oft ein einheit­ licher Gesamtprozess. Mit der Verbrennung des Klärschlamms kommt das Abwasserbeseitigungsunternehmen einerseits der hoheitlichen Aufgabe der Abwasserbeseitigung nach, andererseits wird durch die Verbrennung auch Energie erzeugt, die im Anschluss auf dem Markt veräußert wird. Bei sog. gemischt genutzten Wirtschaftsgütern, also Wirtschaftsgütern, die anteilig für den hoheitlichen und den unternehmerischen Bereich verwendet werden, kann der abziehbare Teil der Vorsteuer (Anteil der Verwertung) im Wege einer sachgerechten Schätzung erfolgen. Soweit keine sachgerechte Schätzung möglich ist, erlaubt das Umsatzsteuergesetz grundsätzlich auch eine Aufteilung anhand der Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, im Verhältnis zu den Umsätzen, die zum Vorsteuerabzug berechtigen (§ 15 Abs. 4 Satz 3 UStG). Hinsichtlich der Vorsteueraufteilung bei der Entsorgung und der Verwertung von Klärschlämmen ist eine sachgerechte Schätzung oft nur schwer möglich. In solchen Fällen wäre es unseres Erachtens richtig, die Abwassergebühren aus der Abwasserbeseitigung ins Verhältnis zu den Umsätzen aus der Verwertung der Klärschlämme zu setzen, um die Vorsteuer­ aufteilungsquote zu bestimmen. Die Ermittlung von Vorsteuerschlüsseln ist regelmäßig Gegenstand von Diskussionen mit der Betriebsprüfung und es sollte im Zuge der Umstellungsarbeiten auf § 2b UStG überlegt werden, die Vorsteueraufteilung im Wege einer verbindlichen Auskunft mit der Finanzverwaltung abzustimmen. 20 | EY Public Services Ausgabe 1/2021 Fazit Für Abwasserbeseitigungsunternehmen führt die gesetzliche Neuregelung der Unternehmereigenschaft der öffentlichen Hand zu einer Ausweitung ihrer steuerlichen Pflichten. Leistungen im Zusammenhang mit der hoheitlichen Ab­­ wasserbeseitigung, die auf öffentlich-rechtlicher Grundlage erbracht werden, unterliegen aufgrund des Anschluss- und Benutzungszwangs der öffentlichen Abwasserbeseitigung grundsätzlich nicht der Umsatzbesteuerung. Hingegen unterliegen Leistungen im Zusammenhang mit der hoheitlichen Abwasserbeseitigung, die auf privatrechtlicher Grundlage erbracht werden, zuküftig immer der Umsatz­ besteuerung. Erträge aus der wirtschaftlichen Verwertung von Klärschlamm zur Gewinnung von Strom, Wärme und Rohstoffen sind nicht mehr Teil der hoheitlichen Abwasserbeseitigung und unter­liegen auch dann der Umsatzsteuer, wenn der Entsorgungs­betrieb auf öffentlich-rechtlicher Grundlage tätig wird. Im Gegenzug kann jedoch aus direkt zur Verwertung der Klärschlämme zuordenbaren Eingangsleistungen der volle Vorsteuerabzug geltend gemacht werden. Für Wirtschaftsgüter, die jeweils anteilig der Abwasserentsorgung und der Verwertung der Klärschlämme dienen, ist ein anteiliger Vorsteuerabzug möglich. Hierbei kann unseres Erachtens das Verhältnis der Gebühreneinnahmen zu den Einnahmen aus der Verwertung der Klärschlämme als Aufteilungsmaßstab zugrunde gelegt werden. Zur Absicherung des ermittelten Vorsteuerschlüssels empfiehlt es sich, einen Antrag auf verbindliche Auskunft zu stellen. Ihre Ansprechpartner Tobias Kreiter Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Telefon +49 761 1508 13791 tobias.kreiter@de.ey.com Martin Burger Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Telefon +49 761 1508 19448 martin.burger@de.ey.com 7 BFH-Urteile zur Verpachtung eines Bades an einen Betreiber bei gleichzeitiger Zahlung eines Zuschusses Die Verpachtung eines Betriebs gewerblicher Art (BgA) wird der originären wirtschaftlichen Tätigkeit gleichgestellt und führt auf kommunaler Ebene zur Begründung von „Verpachtungs-BgA“. Geregelt ist dies in § 4 Abs. 4 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG). BFH-Urteile vom 10. Dezember 2019, Az. I R 9/17 und I R 58/17 Dass dies nicht in allen Fällen gilt, zeigen zwei Urteile des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 10. Dezember 2019, die am 14. Januar 2021 (!) veröffentlicht wurden (Aktenzeichen I R 9/17 und I R 58/17). Den Urteilen liegen vergleichbare Sach­ verhalte zugrunde: Sachverhalte und Entscheidungen des BFH Eine Stadt verpachtete gegen Entgelt einen Bäderbetrieb an eine GmbH. Die GmbH verpflichtete sich zur Durchführung des Badebetriebs und übernahm fortan alle Aufwendungen, die hiermit im Zusammenhang standen. Die Stadt verpflichtete sich ihrerseits, der GmbH jährlich einen Zuschuss zu zahlen. Der Zuschuss wurde in dem einen Fall in Form von vorher vereinbarten fixen, jährlich geringer werdenden Beträgen gezahlt und im anderen Fall jährlich vom Stadtrat für das Folgejahr auf der Grundlage des Wirtschaftsplans der GmbH festgelegt. Die gezahlten Zuschüsse waren in allen Jahren höher als das von der GmbH zu zahlende Pachtentgelt. Die Finanzverwaltung vertrat in beiden Fällen die Auffassung, dass zwischen Zuschuss und Pachtentgelt eine so enge Verknüpfung bestand, dass die Verpachtung aus Sicht der Stadt nicht gegen Entgelt erfolgte. Aus diesem Grund sei kein Verpachtungs-BgA entstanden und eine Veranlagung habe nicht zu erfolgen. Der BFH gab der Finanzverwaltung recht. Zwar führe die Verpachtung eines BgA wiederum zur Annahme eines BgA. Das gelte grundsätzlich auch dann, wenn der BgA dauerhaft nur Verluste erwirtschafte (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 KStG). Aus dem Begriff der „Verpachtung“ ergebe sich jedoch, dass diese entgeltlich sein müsse. Die steuerrechtliche Beurteilung der Frage, ob die Verpachtung gegen „Entgelt“ erfolge, habe sich an den wirtschaftlichen Gegebenheiten zu orientieren. Diese erfordern es, die Zahlung des Zuschusses mit in die Betrachtung einzubeziehen. Es komme dabei nicht darauf an, ob sich die Zuschusszahlungen aus dem Pachtvertrag ergäben oder ob sie jährlich vom Stadtrat zu beschließen seien. Entscheidend sei, dass in den beiden entschiedenen Fällen die formal vereinbarten Pachtzahlungen bei der Bemessung der Zuschüsse zu berücksichtigen gewesen seien, weil es sich um Aufwand in Zusammenhang mit den übernommenen Bäderbetrieben gehandelt habe. > EY Public Services Ausgabe 1/2021 | 21 BFH-Urteile zur Verpachtung eines Bades an einen Betreiber bei gleichzeitiger Zahlung eines Zuschusses Bei wirtschaftlicher Betrachtung habe daher im Ergebnis die Stadt die wirtschaftliche Last der Pachtzahlungen selbst getragen. Somit liegt mangels „Entgeltlichkeit“ der Verpachtung nach Ansicht des BFH kein BgA vor. Mannigfaltige Folgen für die Kommunen Die ertragsteuerlichen Folgen für die Kommunen können mannigfaltig sein und hängen von den Verhältnissen im Einzelfall ab. Dass die Einnahmen aus der Verpachtung nunmehr – mangels Vorliegens eines BgA als Steuersubjekt – ertragsteuerfrei sind, ist nur die eine Seite der Medaille. Ist der Zuschuss bislang als Betriebsausgabe des BgA behandelt worden, war das Jahresergebnis des BgA ohnehin negativ, sodass schon aus diesem Grund keine Ertragsteuern anfielen. Vielfach werden solche Gestaltungen jedoch auch genutzt, um Kapitalertragsteuer zu sparen. Zu diesem Zweck wird beispielsweise dem BgA die Beteiligung an einer gewinnbringenden Kapitalgesellschaft (insbesondere einem Versorgungsunternehmen) zugeordnet. Die auf die ausgeschütteten Dividenden entfallende Kapitalertragsteuer kann vom BgA auf dessen eigene Steuerschuld angerechnet werden. Ist der eigene Gewinn des BgA negativ, führt dies zu einer vollständigen Erstattung. Der BgA-Kapitalertragsteuer hingegen unterliegt ebenfalls nur der Gewinn des BgA. Liegt hingegen aufgrund der nicht „entgeltlichen“ Verpachtung gar kein BgA vor, funktioniert dieses Kapitalertrag­­­steuermodell nicht mehr. Die von der Kapitalgesellschaft ausgeschütteten Dividenden fließen unmittelbar dem nicht 22 | EY Public Services Ausgabe 1/2021 wirtschaftlichen Bereich der Kommune zu und es besteht keine Möglichkeit der Anrechnung der Kapitalertragsteuer. Betriebsvermögen des vermeintlichen BgA Ein weiterer Aspekt des „Wegfalls“ des Steuersubjekts Verpachtungs-BgA betrifft dessen Betriebsvermögen: Das Betriebsvermögen des vermeintlichen BgA, z. B. Grundstück und Gebäude des Bades sowie als gewillkürtes oder notwendiges Betriebsvermögen zugeordnete Beteiligungen – etwa die Beteiligung an der Bäderbetriebsgesellschaft oder an einem Versorgungsunternehmen –, fällt nunmehr ins Hoheitsver­ mögen. Ertragsteuerlich könnte die „Auflösung“ des BgA wie eine Entnahme zu behandeln sein, die zur Aufdeckung und Versteuerung der stillen Reserven führen würde. Neben der Belastung mit Körperschaft- und Gewerbesteuer käme auch noch die sog. BgA-Kapitalertragsteuer (§ 20 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. b EstG) hinzu. In diesem Zusammenhang nutzt es dann auch nichts, wenn der vermeintliche BgA über ein hohes steuerliches Einlagekonto verfügte. Denn für die Verwendung des steuerlichen Einlagekontos muss eine entsprechende Bescheinigung nach § 27 Abs. 3 KStG erteilt werden. Diese muss bis zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der erstmaligen Feststellung des verbleibenden Bestands des steuerlichen Einlagekontos (Feststellungsbescheid) erteilt worden sein. Ansonsten gilt der Betrag der Einlagenrückgewähr als mit 0 Euro bescheinigt (§ 27 Abs. 5 Satz 2 KStG). Zu einem späteren Zeitpunkt kann die Bescheinigung also nach dem Gesetzeswortlaut nicht mehr nachgeholt werden. Gestaltungsalternativen? Der Wortlaut der Begründung des BFH („Entscheidend ist […], dass sich die Höhe des Betriebskostenzuschusses am Aufwand des Hallenbadbetriebs orientiert und damit im Ergebnis auch an den geleisteten Pachtzahlungen“) lässt möglicherweise Raum für Gestaltungsalternativen, könnte aber auch dadurch begründet sein, dass der BFH nur diese Fälle zu entscheiden hatte und sich derzeit nicht weiter aus dem Fenster lehnen wollte als nötig. Eine Verpachtung zu einem Pachtentgelt in Höhe eines symbolischen Euro könnte zu vergleichbaren wirtschaftlichen Ergebnissen führen, wenn der verpachtende BgA – statt der Zahlung eines Zuschusses an den Pächter – auch die laufenden Aufwendungen übernimmt und diese nicht dem Pächter weiterbelastet. Allerdings stellt sich hier die Frage, ob dies nicht, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise, ebenfalls dazu führt, dass die Verpachtung als nicht entgeltlich einzustufen ist. Andererseits würde ja tatsächlich ein Pachtentgelt gezahlt und eine anderweitige Zahlung an den Pächter nicht erfolgen. Dieser würde demzufolge den „symbolischen“ einen Euro auch tatsächlich selbst tragen. Der BFH hat ja diesbezüglich selbst klargestellt, dass auch ein Verpachtungs-BgA strukturell dauerdefizitär sein kann. Ihre Ansprechpartner Matthias Beier Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Telefon +49 211 9352 23558 matthias.beier@de.ey.com Jörg Bittscheidt Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Telefon +49 211 9352 28165 joerg.bittscheidt@de.ey.com Somit ist unklar, wo genau hier die Grenzlinie verläuft. Auch andere Gestaltungen scheinen noch denkbar. Reaktion der Finanzverwaltung Dem Vernehmen nach befindet sich innerhalb der Finanzverwaltung ein BMF-Schreiben zu dem Themenkomplex der Verpachtung von BgA in Abstimmung. Darin könnte es ggf. eine Übergangsregelung geben. Dies gäbe den Betroffenen die Gelegenheit, den bestehenden Sachverhalt – z. B. durch Änderung der zugrunde liegenden Verträge – rechtssicherer zu gestalten und die eigene Rechtsposition durch Einholung einer verbindlichen Auskunft der Finanzverwaltung abzu­ sichern. Je nach Dauer einer solchen Übergangsregelung müsste allerdings u. U. schnell reagiert werden. EY Public Services Ausgabe 1/2021 | 23 8 Anwendung der Kommentarfunktion auf Social Media ist mitbestimmungspflichtig Die Einführung und Anwendung der Kommentarfunktion auf Social Media wie Facebook, Instagram und Twitter unterliegt der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG. Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 29. Mai 2020 – VG 72 K 7.19 PVB Sachverhalte und Entscheidungen des BFH Die beklagte Dienststelle eines Rentenversicherungsträgers, die über Internetseiten wie Facebook, Twitter und Instagram externen Nutzern die Möglichkeit geben wollte, von der Dienststelle eingestellte Beiträge zu kommentieren, stritt mit ihrem Personalrat über dessen Mitbestimmungsrecht in diesem Zusammenhang. Auf den von der Dienststelle betriebenen Facebookseiten, Twitter- und Instagram-Kanälen veröffentlichte die Dienststelle eigene Posts und ermöglichte es externen Nutzern, die entsprechenden Posts zu kommentieren. Der Dienststelle war es technisch möglich, die externen Kommentare inhaltlich zu überprüfen und zu löschen. Eigene Beiträge/Posts konnten externe Nutzer nicht erstellen. Die Einrichtung dieser Kommentarfunktion auf den sozialen Medien erfolgte ohne vorherige Beteiligung des Personalrats. Genau diese Beteiligung machte der Personalrat vor dem Ver­ waltungsgericht geltend und verlangte den Abschluss einer Dienstverein­barung zur Regelung des Umgangs mit Social Media, um dadurch das Persönlichkeitsrecht der Beschäftigten zu schützen. Die Dienststelle lehnte den Abschluss einer Dienstvereinbarung ab und verwies darauf, dass sie im Fall der Verletzung von Persönlichkeitsrechten Löschungen vornehmen könne. Entscheidung Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Personalrats stattgegeben. Bezug nehmend auf die Rechtsprechung des BAG vom 13. Dezember 2016 (1 ABR 7/15) im Zusammenhang mit einer Facebookseite und auf die Rechtsprechung des LAG Hamburg vom 13. September 2018 (2 TaBV 5/18) im Zusammenhang mit einem Twitter-Account hat das Verwaltungsgericht die Facebookseiten, Twitter- und Instagram-Kanäle der Dienststelle als technische Einrichtungen angesehen, bei denen eine vorherige Mitbestimmung des Personalrats unerlässlich sei. Gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG habe der Personalrat, gegebenenfalls durch Abschluss einer Dienstvereinbarung, über die Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen, die dazu bestimmt seien, das Verhalten oder die Leistung der Beschäftigten zu überwachen, mitzubestimmen, so das Verwaltungsgericht. Es sei auch unerheblich, dass die Dienststelle durch die Kommentarfunktion nicht ihre Beschäftigten überwachen, sondern lediglich Bewerber und Kunden für sich gewinnen bzw. über ihre Tätigkeit informieren wolle. Ebenfalls unerheblich sei es, dass die Dienststelle eventuell unangemessene Kommentierungen durch Externe sofort selbst lösche 24 | EY Public Services Ausgabe 1/2021 und dadurch das Persönlichkeitsrecht der Beschäftigten mög­ licherweise ausreichend geschützt sei. Eine technische Einrichtung sei schon dann zur Überwachung bestimmt, wenn eine Kontrolle rein objektiv möglich sei. Die Möglichkeit, Daten, die zur Überwachung von Leistung und Verhalten der Beschäftigten geeignet seien, in die technische Einrichtung einzugeben und zu speichern, reiche bereits aus, dass die Mitbestimmung des Personalrats erforderlich sei. Die in § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG vorgesehene Mitbestimmung des Personalrats dient dem Schutz der Beschäftigten vor ungerechtfertigter/unverhältnismäßiger, in ihrem Ausmaß nicht durchschaubarer Überwachung ihres Verhaltens oder ihrer Leistung im Beschäftigungsverhältnis (vgl. BVerwG vom 14. Juni 2011 – 6 P 10.10) und schützt so auch ihr allge­ meines Persönlichkeitsrecht. Ihre Ansprechpartnerinnen Bärbel Kuhlmann Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 61 96996 11336 baerbel.kuhlmann@de.ey.com Janina Preißinger Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 89 14331 14029 janina.preissinger@de.ey.com Praxishinweis Vor dem Hintergrund der genannten vorherigen Entscheidungen des BAG und des LAG Hamburg überrascht die aktuelle Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin nicht. Wie Arbeitgeber der Privatwirtschaft müssen auch öffentliche Arbeitgeber im Rahmen der voranschreitenden Digitalisierung bei Auftritten im Internet die Mitbestimmung des Personalrats beachten und gegebenenfalls durch den Abschluss von Dienstvereinbarungen den Schutz der Persönlichkeitsrechte ihrer Beschäftigten sicherstellen. In der Praxis ist es ratsam, das Bestehen des Mitbestimmungsrechts des Personalrats im Zusammenhang mit Akti­ vitäten im Internet im Vorfeld zu prüfen und gegebenenfalls entsprechende Dienstvereinbarungen mit dem Personalrat abzuschließen. EY Public Services Ausgabe 1/2021 | 25 9 Neufassung der Technischen Anleitung zur Reinhaltung der Luft (TA Luft) Die TA Luft ist das zentrale Regelwerk zur Verringerung von Luftschadstoffen und soll an den aktuellen Stand der Technik angepasst werden. Der Entwurf zur Neufassung wird derzeit im Bundesrat beraten. Stimmt dieser dem Entwurf zu, sind von den dann in Kraft tretenden Änderungen zahlreiche der rund 50.000 Anlagen betroffen, die in den Anwendungsbereich der TA Luft fallen. Genehmigungsbehörden und Anlagenbetreiber stellt die Neufassung dabei vor neue Herausforderungen. Die Neufassung der TA Luft steht schon seit längerem auf der politischen Agenda, ohne dass die bisherigen Änderungsversuche jedoch zu Erfolgen geführt hätten. Nun sieht es danach aus, dass ein politischer Konsens möglich ist und die TA Luft tatsächlich neu gefasst wird. Ein Entwurf der Bundesregierung zur Neufassung der TA Luft liegt seit Dezember 2020 vor und wird derzeit im Bundesrat in verschiedenen Ausschüssen beraten. Stimmt der Bundesrat dem Entwurf zu, wird dieser verbindlich. Vorgesehen ist derzeit, dass noch in diesem Frühjahr – voraussichtlich in der Plenarsitzung am 07.05.2021 – abschließend über die Zustimmung entschieden wird. Die vorbehaltlose Zustimmung des Bundesrats zu dem Entwurf der Bundes­ regierung ist zwar nicht sicher, zumal dem Umweltausschuss noch zahlreiche Änderungsanträge vorliegen; ein vertiefter Blick auf die im Regierungsentwurf enthaltenen Neuerungen lohnt dennoch bereits jetzt. Denn die vorgesehenen Neuerungen sind – so sie wirksam werden – als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift von den zuständigen Genehmigungsbehörden zwingend zu befolgen. Durch die Anwendung der Behörden werden die Änderungen dann mittelbar für Anlagenbetreiber und Unternehmen verbindlich. Das Ausmaß der auf die Wirtschaft zukommenden Änderungen ist dabei in finanzieller Hinsicht erheblich. Die Bundesregierung geht für die Wirtschaft von einem einmaligen Er­­ füllungsaufwand von rund 600 Mio. Euro aus. Technische und europarechtliche Entwicklung als Treiber der Neufassung Wesentlicher Treiber für die mit der Novelle vorgesehenen inhaltlichen Neuerungen ist der technische Fortschritt in vielen Bereichen des Immissionsschutzes, der seit Inkrafttreten der aktuellen TA Luft im Jahr 2002 erfolgt ist. Der technische Fortschritt spiegelt sich nicht zuletzt in vielen europäischen Regelungen wider, die zeitlich nachfolgend zur aktuellen TA Luft erlassen wurden. Die europäischen Vorgaben haben in den letzten Jahren bereits dazu geführt, dass die Bindungswirkung der TA Luft in einigen Bereichen aufgehoben wurde. In der Genehmigungspraxis behalf man sich angesichts der entstandenen „Lücken“ mit Vollzugsempfehlungen der Bund-Länder-Arbeitsgemeinschaft Immissionsschutz. Mit den jetzigen Neuerungen 26 | EY Public Services Ausgabe 1/2021 werden die „Lücken“ geschlossen. Die Regelungen aus den Vollzugsempfehlungen werden in die TA Luft aufgenommen. anlagen verlangen, dass die aktuellen Vorgaben der TA Luft innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten der Novelle umgesetzt werden. Durch die Novelle der TA Luft werden ferner die Anforderungen diverser europäischer Richtlinien in die TA Luft und damit in nationales Recht implementiert. Konkret geht es etwa um die Anforderungen der Richtlinie zur Luftqualitätssicherung (RL 2008/50/EG) und die Richtlinie über die Reduktion der nationalen Emissionen bestimmter Luftschadstoffe (RL 2016/ 2284/EU). Daneben werden auch mehrere Durchführungsbeschlüsse der Kommission über Schlussfolgerungen zur besten verfügbaren Technik (BVT) in die TA Luft aufgenommen. Ebenso werden verschiedene BVT-Merkblätter in der novellierten TA Luft berücksichtigt. • Ebenfalls verschärft werden in vielen Fällen die Anforde­ rungen bei Änderungsgenehmigungen. Im Rahmen solcher Verfahren soll zukünftig die Gesamtzusatzbelastung entscheidungserheblich sein. Konkret bedeutet dies, dass bei Änderungsgenehmigungen nicht mehr die von der Änderung ausgehende Zusatzbelastung, sondern die Vorbelastung durch die bestehende Anlage und die durch die Änderung hinzutretende Zusatzbelastung die relevante Kenngröße darstellen. Wesentliche Neuerungen des Regierungsentwurfs (Auszug) Der Regierungsentwurf der TA Luft nebst Begründung hat einen Umfang von 572 Seiten und enthält eine Vielzahl von Punkten, die für die Genehmigungspraxis der Behörden und damit auch für Anlagenbetreiber äußerst relevant sind. Von den praxisrelevanten Änderungen seien auszugsweise die folgenden hervorgehoben: • Nach vorangegangenen kontroversen Debatten sieht der Entwurf der TA Luft vor, dass Regelungen zum Schutz vor erheblichen Belästigungen durch Geruchsimmissionen in die TA Luft aufgenommen werden. Bislang war dieser Regelungsbereich von der Richtlinie zur Feststellung und Beurteilung von Geruchsimmissionen (Geruchsimmissions-Richtlinie [GIRL]) abgedeckt. Durch die Ergänzung der TA Luft um diesen Bereich werden die Anforderungen an Gerüche bzw. die hinzunehmenden Belastungen nunmehr bundesweit vereinheitlicht. • Durch die Neufassung werden vielfach Grenzwerte verschärft. Daraus ergeben sich für viele Anlagen strengere Anforderungen. Betroffen sind etwa Abfallbehandlungsan­ lagen und auch Industrieanlagen wie Chemiewerke. Dabei haben die Neuerungen der TA Luft – jedenfalls mittelfristig – auch Auswirkungen auf schon bestehende und betriebene Anlagen. Denn in der TA Luft ist eine allgemeine Sanierungspflicht für Anlagenbetreiber vorgesehen, deren Anlagen dem bisherigen Stand der Technik entsprechen, nicht jedoch den Anforderungen der Novelle. Die zuständigen Behörden sollen – vorbehaltlich in der TA Luft vorgesehener spezieller Regelungen – von den Betreibern solcher Bestands- • Erstmals festgelegt werden in der TA Luft auch Anforderungen für Anlagen zur Herstellung von Holzpellets, besondere Biogasanlagen sowie Schredderanlagen zur Behandlung nicht gefährlicher Metallabfälle. Diese erstmals durch die Novelle von der TA Luft mit umfassten Anlagen sind – so sie bereits bestehen – innerhalb einer Frist von fünf Jahren ab Inkrafttreten der Neuerungen an den Stand der Technik für Neuanlagen anzupassen. > EY Public Services Ausgabe 1/2021 | 27 Neufassung der Technischen Anleitung zur Reinhaltung der Luft (TA Luft) Übergangsregelung für bereits eingeleitete Genehmigungsverfahren Im Entwurf vorgesehen ist, dass die Novelle der TA Luft rund drei Monate nach ihrer Veröffentlichung in Kraft tritt („am ersten Tag des dritten auf die Veröffentlichung folgenden Kalendermonats“). Liegt der zuständigen Behörde bis zu diesem Datum ein vollständiger Genehmigungsantrag des Vorhabenträgers vor, ist für dieses Genehmigungsverfahren noch die TA Luft in ihrer bisherigen Form entscheidend. Fazit und Ausblick Insbesondere mit Blick auf bereits bestehende Anlagen bringen die Neuerungen der TA Luft für Behörden und Anlagenbetreiber neue Herausforderungen. Die Anlagenbetreiber müssen zeitnah den gegebenenfalls bestehenden Sanierungsbedarf ermitteln, der aus den Neuerungen der TA Luft folgt. Hierauf gestützt sind unternehmerische Entscheidungen abzuleiten, um das Unternehmen robust und zukunftsorientiert aufzu­ stellen. Die Behörden haben diesen Prozess im Rahmen von Änderungsgenehmigungsverfahren zu begleiten. Daneben obliegt es den zuständigen Behörden dann einzuschreiten, wenn der durch die TA Luft bezweckte Schutz der Allgemeinheit vor schädlichen Umwelteinflüssen dies verlangt. Hier stehen die Behörden vor der Herausforderung, belastbare Ermessensentscheidungen zu treffen. 28 | EY Public Services Ausgabe 1/2021 Ihre Ansprechpartner Dr. Simon Meyer Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Mobil +49 160 939 2811 simon.meyer@de.ey.com Dr. Sebastian Helmes Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Mobil +49 160 939 15397 sebastian.helmes@de.ey.com Dr. René Schmelting Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Mobil +49 160 939 13641 rene.schmelting@de.ey.com 10 EuGH ermöglicht Umsatzsteuererstattung für Steuerpflichtige mit Erschließungskosten Projektentwicklungen sind oft mit der Auflage verbunden, das Grundstück zu erschließen, etwa durch den Bau oder Ausbau öffentlicher Straßen. Bislang ergab sich hieraus eine Umsatzsteuerbelastung für den Unternehmer. Ein neues Urteil ändert diese Besteuerungspraxis und die Besteuerungsfolgen. Erschließungskosten: EuGH widerspricht BFH und Finanzverwaltung Öffentlich-rechtliche Genehmigungen werden oft mit Auflagen versehen. So kann die Genehmigung zur Nutzung eines bestimmten Grundstücks unter der Auflage stehen, dieses Grundstück zu erschließen, etwa durch den Bau oder Ausbau öffentlicher Straßen, die anschließend von der Allgemeinheit genutzt werden können. Nach bisheriger Auffassung der deutschen Finanzrechtsprechung und Finanzverwaltung mussten die Genehmigungsempfänger die Überlassung der geschaffenen Infrastruktur an die Öffentlichkeit als unentgeltliche Wertabgabe versteuern oder ihnen stand kein Vorsteuerabzug aus den Anschaffungskosten zu. Der Bundes­ finanzhof (BFH) hat den Europäischen Gerichtshof (EuGH) in der Rechtssache Mitteldeutsche Hartstein-Industrie AG (Az. C-528/19) gefragt, ob diese Auffassung korrekt ist. Sachverhalt Die Klägerin, die Mitteldeutsche Hartstein-Industrie AG, ist umsatzsteuerliche Organträgerin. Eine Gesellschaft des Organkreises (A-GmbH) hatte von einem Regierungspräsidium die Erlaubnis erhalten, einen Steinbruch zu betreiben. Die Erlaubnis stand unter der Auflage, dass die A-GmbH die öffentliche Gemeindestraße zum Steinbruch ausbaut. Die A-GmbH beauftragte eine andere Gesellschaft des Organkreises (B-GmbH) mit dem Ausbau der Straße. Der Ausbau war notwendig, damit die im Steinbruch gebrochenen Steine mit schweren Lastwagen abtransportiert werden konnten. Würdigung des Gerichts In seinem Urteil vom 16. September 2020 gab der EuGH in vollem Umfang der Klägerin recht. Sie kann aus den Ausbaukosten vollumfänglich Vorsteuern geltend machen. Zugleich muss sie auch nicht die Überlassung der ausgebauten Gemeindestraße als unentgeltliche Wertabgabe versteuern. Der Vorsteuerabzug ist zulässig, weil der Ausbau notwendig ist, um den Betrieb des Steinbruchs zu ermöglichen. Zudem sind die Ausbaukosten im Preis der Ausgangsumsätze enthalten. Ohne den Ausbau der Straße können die gebrochenen Steine nicht abtransportiert werden. Der Ausbau und die Überlassung der Straße an die Gemeinde lösen keine Besteuerung aus. Es handelt sich nicht um einen steuerbaren tauschähnlichen Umsatz (Genehmigung gegen Ausbau der Straße). > EY Public Services Ausgabe 1/2021 | 29 EuGH ermöglicht Umsatzsteuererstattung für Steuerpflichtige mit Erschließungskosten Es fehlt an einem geeigneten gegenseitigen Rechtsverhältnis, unter anderem weil die Arbeiten aufgrund der Auflage in einem einseitig erlassenen Verwaltungsakt durchgeführt wurden. Es liegt auch keine unentgeltliche Wertabgabe vor, indem die ausgebaute Straße kostenfrei an die Gemeinde überlassen wird. Der Ausbau dient nämlich hauptsächlich dazu, den Betrieb des Steinbruchs zu ermöglichen. Unerheblich ist, dass die Gemeinde auch vom Ausbau profitiert. Fazit Das Urteil ist ein Paukenschlag und senkt die umsatzsteuer­ liche Belastung auf Erschließungskosten für öffentliche Infrastruktur. Für Unternehmen in vergleichbaren Fallkonstellationen ergibt sich die Möglichkeit, unterlassenen Vorsteuerabzug nachzuholen oder eine Ausgangsbesteuerung zu korrigieren. 30 | EY Public Services Ausgabe 1/2021 Ihre Ansprechpartner Matthias Luther Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Telefon +49 211 9352 29210 matthias.luther@de.ey.com Sven Salzwedel Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Telefon +49 30 25471 17445 sven.salzwedel@de.ey.com 11 Verlängerung des EU-Beihilferahmens Die Europäische Kommission hat den befristeten Beihilferahmen, der im Zuge der Coronakrise erstmals am 19. März 2020 erlassen und im Nachgang mehrmals erweitert wurde, bis Ende des Jahres 2021 verlängert. Darüber hinaus hat die Kommission auch den Spielraum der Mitgliedstaaten dahin gehend erweitert, dass geltende Obergrenzen für staatliche Beihilfen angehoben werden und bereits gewährte, aber bis dato zurückzuzahlende Instrumente in ver­ lorene Zuschüsse umgewandelt werden können. Die Europäische Union hat in vielfacher Weise auf den Ausbruch der Coronakrise reagiert. Eine der Reaktionen war der Erlass des Befristeten Beihilferahmens zur Stützung der Wirtschaft in der Coronakrise am 19. März 2020, der die geltenden EU-Beihilferegelungen für die Mitgliedstaaten lockerte und diesen mehr Spielraum verlieh, der Wirtschaft finanzielle Mittel und Sicherheiten zur Verfügung zu stellen. Eine erste Erweiterung dieses Rahmens erfolgte am 3. April 2020 mit der Schaffung spezieller Rahmenbedingungen, um eine Förderung der Produktion und Entwicklung von COVID-19-bezogenen Produkten zu ermöglichen. (Vgl. EY, „Wie Brüssel wegen COVID-19 den Beihilferahmen erweitert“ vom 30. Juni 2020) Infolge der Erweiterung vom 3. April 2020 erging unter anderem in Deutschland eine nationale „Regelung zur vorübergehenden Gewährung von Beihilfen im Geltungsbereich der Bundesrepublik Deutschland im Zusammenhang mit dem Ausbruch von COVID-19“, unter der sowohl Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten als auch die Produktion bestimmter COVID-19-bezogener Produkte gefördert werden. Wenig später erging auf der Grundlage der §§ 1 bis 3 der Bundesregelung unter anderem die Richtlinie des BMBF „für ein Sonderprogramm zur Beschleunigung von Forschung und Entwicklung dringend benötigter Impfstoffe gegen SARS-CoV-2“, aufgrund derer rund 700 Mio. Euro in die Impfstoffforschung und -entwicklung in Deutschland fließen konnten. Der Beihilferahmen wird erneut verlängert Dieser von der Kommission ins Leben gerufene befristete Beihilferahmen zugunsten der europäischen Wirtschaft und der Bekämpfung der Coronakrise hatte folglich großen Einfluss auf die beihilferechtlichen Möglichkeiten der Mitgliedstaaten zur Reaktion auf COVID-19-bedingte Herausforderungen und wurde von diesen umfangreich genutzt. > EY Public Services Ausgabe 1/2021 | 31 Verlängerung des EU-Beihilferahmens Ursprünglich war der befristete Beihilferahmen und somit auch der Zeitraum für die Gewährung von staatlichen Beihilfen aufgrund dieses Rahmens zum 31. Dezember 2020 befristet worden. Eine erste Verlängerung der Geltungsdauer erfolgte in Anbetracht der anhaltenden Belastungen durch die COVID19-bedingte Situation durch Beschluss der Kommission vom 13. Oktober 2020, der vorsah, alle Abschnitte des Rahmens bis zum 30. Juni 2021 zu verlängern und zusätzliche Möglichkeiten für staatliche Beihilfen zu schaffen. So wurde es den Mitgliedstaaten insbesondere ermöglicht, einen Beitrag zu ungedeckten Fixkosten von Unternehmen zu leisten, und die Rahmenbedingungen für Exportkreditversicherungen wurden angepasst. (Vgl. Europäische Kommission, „Staatliche Beihilfen: Kom­ mission verlängert und erweitert Befristeten Rahmen zur stärkeren Unterstützung von Unternehmen mit erheblichen Umsatzeinbußen“, Pressemitteilung vom 13. Oktober 2020) Durch Beschluss vom 28. Januar 2021 hat die Kommission nunmehr die fünfte Änderung des Rahmens und neben der Verlängerung bis zum 31. Dezember 2021 zusätzliche Er­­ weiterungen vorgenommen. (Vgl. Europäische Kommission, „Staatliche Beihilfen: Kom­ mission beschließt erneut Verlängerung und Erweiterung des Befristeten Rahmens zur Stützung der Wirtschaft in der Coronakrise“, Pressemitteilung vom 28. Januar 2021) 32 | EY Public Services Ausgabe 1/2021 Umwandlung von rückzahlbaren Instrumenten in direkte Zuschüsse Durch die Änderung des befristeten Beihilferahmens vom 28. Januar 2021 wird es den Mitgliedstaaten nun ermöglicht, auf der Grundlage des befristeten Beihilferahmens bereits gewährte rückzahlbare Instrumente wie z. B. Garantien, Darlehen oder rückzahlbare Vorschüsse bis zum 31. Dezember 2022 in andere Beihilfeformen wie direkte Zuschüsse umzuwandeln. Ziel dieser Maßnahme ist es, Anreize für die Mitgliedstaaten zu schaffen, weiterhin primär Beihilfen in Form von rückzahlbaren Instrumenten bereitzustellen, da ihnen im Nachgang ein flexibler Umgang mit diesen Instrumenten gewährt wird. Wenn eine solche Umwandlung von rückzahlbaren Instrumenten z. B. in direkte Zuschüsse erfolgt, sind die nunmehr neuen, angehobenen und nachfolgend dargestellten Obergrenzen für begrenzte Beihilfebeträge zu beachten und einzuhalten. Beihilfeobergrenzen werden angehoben Die zweite inhaltliche Erweiterung ist die Anhebung der im Beihilferahmen definierten Obergrenzen für bestimmte Bei­ hilfemaßnahmen. So wird unter Berücksichtigung der Verfügbarkeit von De-minimis-Unterstützung der geltende Höchstsatz der begrenzten Beihilfebeträge je Unternehmen, die auf der Grundlage des Befristeten Beihilferahmens gewährt werden können, effektiv verdoppelt. Für Unternehmen verschiedener Sektoren gelten nun folgende Höchstbeträge: • 225.000 Euro für Unternehmen, die in der Primärproduktion landwirtschaftlicher Erzeugnisse tätig sind (zuvor 100.000 Euro) • 270.000 Euro für Unternehmen, die in der Fischerei und Aquakultur tätig sind (zuvor 120.000 Euro) • 1,8 Mio. Euro für Unternehmen, die in beliebigen anderen Sektoren tätig sind (zuvor 800.000 Euro) Diese Beihilfen können weiterhin über einen Zeitraum von drei Geschäftsjahren mit De-minimis-Beihilfen von bis zu 200.000 Euro je Unternehmen (bzw. 30.000 Euro je Unternehmen im Bereich Fischerei und Aquakultur und 25.000 Euro je Unternehmen des Agrarsektors) kombiniert werden. Ihre Ansprechpartner Susanne Müller-Kabisch Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 6196 996 29517 susanne.mueller-kabisch@de.ey.com Finn Holzky Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 40 36132 10226 finn.holzky@de.ey.com Zusätzlich dürfen Staaten nun für besonders von der Coronakrise betroffene Unternehmen, die im Förderzeitraum im Vergleich zum Bezugszeitraum 2019 Umsatzverluste von mind. 30 Prozent hinnehmen mussten, einen Betrag von bis zu 10 Mio. Euro je Unternehmen (zuvor 3 Mio. Euro) zu den nicht durch Erlöse gedeckten Fixkosten leisten. EY Public Services Ausgabe 1/2021 | 33 12 Die Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats in kommunalen Unternehmen Städte und Gemeinden nehmen ihre Aufgaben zunehmend durch Unternehmen in einer Rechtsform des Privatrechts, am häufigsten derjenigen der GmbH, wahr. In der Regel verfügen diese Gesellschaften über einen Aufsichtsrat als Überwachungsorgan, der mit kommunalen Mandatsträgern besetzt wird. Diese müssen auf ihre Aufgabe vorbereitet werden. Die grundgesetzlich verankerte kommunale Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 GG) erlaubt es den Kommunen grundsätzlich, ihre Aufgaben eigenverantwortlich wahrzu­nehmen. Von dieser Entscheidungsfreiheit umfasst ist auch die Frage, wie die jeweilige Kommune ihre Aufgaben erfüllen möchte. Die Kommunalverfassungen der Bundesländer enthalten allerdings bestimmte Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Gründung von und die Beteiligung an privatrechtlichen Gesellschaftsformen. Eine wirtschaftliche Betätigung von Kommunen setzt voraus, dass dies durch einen öffentlichen Zweck erforderlich ist, dass die Kommune im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit handelt und dass ein privater Dritter den Zweck nicht ebenso gut erfüllen kann. Sofern Kommunen sich durch privatrechtliche Gesellschaftsformen betätigen, muss die Einflussnahme auf diese Unternehmen gewährleistet sein. Regelmäßig fordern die kommunalrechtlichen Vorschriften, dass die Gemeinden einen angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan des Unternehmens, erhalten. Gesellschaftsrechtlich vorgeschrieben sind Aufsichtsräte zwar vor allem bei Aktiengesellschaften und mitbestimmten GmbHs, aber auch in den klassischen kommunalen GmbHs sieht die Satzung deshalb regelmäßig einen Aufsichtsrat als fakultatives Kontrollorgan vor. Bei einem fakultativen Aufsichtsrat finden über einen Verweis im GmbHG grundsätzlich viele Vorschriften des AktG entsprechende Anwendung. Allerdings kann die jeweilige Satzung der Gesellschaft hiervon abweichende Regelungen vorsehen. Die Besetzung der kommunalen Aufsichtsratsmandate erfolgt in den meisten Fällen in Form einer Entsendung von Mitgliedern der Kommunalvertretungen. Die auf politischem Weg berufenen Aufsichtsräte verfügen oftmals nicht über wirtschaftliche oder juristische Ausbildungen, dennoch müssen sie sich die für ihr Amt erforderlichen Kenntnisse aneignen. Überwachungsaufgabe und Mindestkenntnisse Hauptaufgabe des Aufsichtsrats ist es, die Geschäftsführung zu überwachen. Nach der Rechtsprechung des BGH sind hierfür Mindestkenntnisse der Aufsichtsratsmitglieder in allgemeiner, wirtschaftlicher, organisatorischer und rechtlicher Hinsicht erforderlich, um die anfallenden Geschäftsvorgänge sachgerecht beurteilen zu können. 34 | EY Public Services Ausgabe 1/2021 Die erforderlichen Kenntnisse umfassen insbesondere die Aufgaben des Aufsichtsrats und die Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder. Zudem müssen die Aufsichtsratsmitglieder in der Lage sein, die Berichte der Geschäftsführung und die Entscheidungen der Unternehmensleitung zu verstehen und zu bewerten. Auch der Jahresabschluss und der Bericht des Abschluss­prüfers müssen beurteilt werden können. Sicherlich unterscheiden sich die Anforderungen an kommunale Aufsichtsräte von solchen in international agierenden Konzernen, zu unterschätzen sind sie aber keinesfalls. Die Aufgaben von kommunalen Unternehmen und die zu beach­ tende Gesetzgebung und Rechtsprechung werden immer komplexer. Daher sind auch die Aufgabenprofile der Aufsichtsräte kontinuierlich anspruchsvoller geworden. Die Sorgfaltspflicht jedes einzelnen Mitglieds des Aufsichtsrats erfordert es, sich die erforderlichen Fach- und Branchenkenntnisse anzueignen, um die Situation des konkreten Unternehmens einschätzen zu können. Bei außergewöhnlichen Fragestellungen gilt es, sich bedarfsgerecht beraten zu lassen. Gesellschafts- vs. Kommunalrecht Eine Besonderheit für die kommunalen Vertreter im Aufsichtsrat ist das Spannungsfeld zwischen Gesellschafts- und Kommunalrecht. Das auf das Unternehmen anzuwendende Privatrecht einerseits und das für den kommunalen Gesellschafter geltende öffentliche Recht andererseits stehen nicht immer in Einklang miteinander. Die Aufsichtsratsmitglieder müssen sich stets mit beiden Regelungsregimen auseinandersetzen und oftmals nicht einfache Abwägungsentscheidungen treffen. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Frage des Weisungsrechts der entsendenden Kommune gegenüber „ihren“ Aufsichtsratsmitgliedern. Nach der gesetzlichen Intention handelt es sich beim Aufsichtsrat um ein unabhängiges Organ. Nur so kann er seiner Funktion als Kontrollinstanz gerecht werden. Die kommunalrechtlichen Vorschriften sehen jedoch regelmäßig eine Weisungsgebundenheit der von einer Kommune entsandten Aufsichtsratsmitglieder vor, um die kommunale Einflussnahme in den Beteiligungsunternehmen der öffentlichen Hand zu gewährleisten. Schließlich erfüllen diese Unternehmen einen öffentlichen Zweck, sodass die demokratische Legitimationskette sichergestellt werden soll. Diese landesrechtlichen Vorgaben werden jedoch durch das Gesellschaftsrecht als Bundesrecht überlagert. Die Aufsichtsräte dürfen Weisungen des Gesellschafters daher grundsätzlich nur folgen, wenn das Gesellschaftsinteresse dem nicht entgegensteht, andernfalls verhalten sie sich treuwidrig. Dies kann zu Konfliktsituationen führen. Etwas anderes kann sich bei fakultativen Aufsichtsräten aufgrund der Satzungsregelungen ergeben. Eine Abwägungsentscheidung im Fall kollidierender Unter­ nehmens- und Gesellschafterinteressen muss oftmals auch im Hinblick auf die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsräte und die Berichtspflicht des Organs gegenüber dem kommu­ nalen Gesellschafter getroffen werden. Risiken Aufsichtsräte, die nicht über die erforderlichen Kenntnisse verfügen, um ihre Überwachungsfunktion sachgerecht und effektiv ausüben zu können, behindern die Tätigkeit des Kon­ trollorgans bzw. fördern diese nicht. Dies kann die Zusammenarbeit mit der Unternehmensleitung stören und deren Entscheidungen lähmen. Sollte es zu Compliance-Verstößen oder Fehlentscheidungen auf Unternehmensebene kommen, stehen die Akteure kommunaler Unternehmen in besonderem Maße in der Öffentlichkeit. Im schlimmsten Fall drohen haftungswie auch straf- und bußgeldrechtliche Sanktionen. > EY Public Services Ausgabe 1/2021 | 35 Die Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats in kommunalen Unternehmen EY-Aufsichtsratsschulungen Eine Vermittlung der Rechte und Pflichten als Aufsichtsratsmitglied sowie grundlegender betriebswirtschaftlicher Kenntnisse ist besonders für die Mitglieder wichtig, die erstmals ein solches Amt wahrnehmen. Öffentliche Beteiligungsunternehmen besetzen ihr Kontrollorgan in der Regel im Nachgang zu den Kommunalwahlen neu. In diesem Jahr stehen in Hessen und Niedersachsen die Wahlen der Kommunalvertretungen an. Die hierdurch neu zu berufenden Aufsichtsratsmitglieder stehen auch im Kontext der COVID-19-Pandemie vor neuen Herausforderungen. EY bietet modulare Aufsichtsratsschulungen in den zwei wichtigsten Themenbereichen Recht und Wirtschaft an, die individuell auf die Bedürfnisse des jeweiligen Unternehmens zugeschnitten werden. Die Dozentinnen und Dozenten ver­ fügen über ausgeprägte Kenntnisse der Kommunalwirtschaft, sodass sie auf die Besonderheiten kommunaler Beteiligungsunternehmen eingehen können. Begleitend zur Gruppen­ veranstaltung stellen wir Ihnen Schulungsunterlagen zur Verfügung. Ihre Ansprechpartner stehen Ihnen gern für weitere Informationen zur Verfügung. 36 | EY Public Services Ausgabe 1/2021 Ihre Ansprechpartner Michael Pfundt Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 6196 996 27616 michael.pfundt@de.ey.com Frauke Lange Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Telefon +49 6196 996 27636 frauke.lange@de.ey.com EY | Building a better working world Ansprechpartner Assurance Stefan Uher Wien Telefon +43 1 21170 1213 stefan.uher@at.ey.com Herausgeber Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Friedrichstraße 140 10117 Berlin Tax Gabriele Kirchhof Köln Telefon +49 221 2779 25680 gabriele.kirchhof@de.ey.com Verantwortlicher Partner Prof. Dr. Bernhard Lorentz Berlin Telefon +49 30 25471 18135 bernhard.lorentz@de.ey.com Consulting Cornelia Gottbehüt München Telefon +49 89 14331 17232 cornelia.gottbehuet@de.ey.com Redaktion Stephanie Stegerer Berlin Telefon +49 30 25471 16138 stephanie.stegerer@de.ey.com Strategy and Transactions Mattias Schneider Hamburg Telefon +49 40 36132 12413 mattias.schneider@de.ey.com Real Estate Dietmar Fischer Eschborn/Frankfurt Telefon +49 6196 996 24547 dietmar.fischer@de.ey.com Law Dr. Oliver Wittig Mannheim Telefon +49 621 4208 20961 oliver.wittig@de.ey.com Wenn Sie unseren Newsletter nicht mehr erhalten möchten, schreiben Sie uns bitte: public.services@de.ey.com Anmeldungen zum Bezug des Public Services Newsletters können Sie unter folgender Internetadresse vornehmen: www.ps-ey.de Alle bisherigen Ausgaben des Public Services Newsletters können ebenfalls unter der oben genannten Internetadresse abgerufen werden. Mit unserer Arbeit setzen wir uns für eine besser funktionierende Welt ein. Wir helfen unseren Kunden, Mitarbeitenden und der Gesellschaft, langfristige Werte zu schaffen und das Vertrauen in die Kapitalmärkte zu stärken. In mehr als 150 Ländern unterstützen wir unsere Kunden, verantwortungsvoll zu wachsen und den digitalen Wandel zu gestalten. Dabei setzen wir auf Diversität im Team sowie Daten und modernste Technologien in unseren Dienstleistungen. Ob Assurance, Tax & Law, Strategy and Transactions oder Consulting: Unsere Teams stellen bessere Fragen, um neue und bessere Antworten auf die komplexen Herausforderungen unserer Zeit geben zu können. „EY“ und „wir“ beziehen sich in dieser Publikation auf alle deutschen Mitgliedsunternehmen von Ernst & Young Global Limited (EYG). Jedes EYG-Mitgliedsunternehmen ist rechtlich selbstständig und unabhängig. Ernst & Young Global Limited ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach englischem Recht und erbringt keine Leistungen für Mandanten. Informationen darüber, wie EY personenbezogene Daten sammelt und verwendet, sowie eine Beschreibung der Rechte, die Einzelpersonen gemäß der Datenschutzgesetzgebung haben, sind über ey.com/privacy verfügbar. Weitere Informationen zu unserer Organisation finden Sie unter ey.com. In Deutschland finden Sie uns an 20 Standorten. © 2021 Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft All Rights Reserved. GSA Agency | BKR 2103-388 ED None Diese Publikation ist lediglich als allgemeine, unverbindliche Information gedacht und kann daher nicht als Ersatz für eine detaillierte Recherche oder eine fachkundige Beratung oder Auskunft dienen. Es besteht kein Anspruch auf sachliche Richtigkeit, Vollständigkeit und/oder Aktualität. Jegliche Haftung seitens der Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und/oder anderer Mitgliedsunternehmen der globalen EY-Organisation wird ausgeschlossen. Wir legen großen Wert auf geschlechtliche Gleichberechtigung. Auch wenn manchmal nur die maskuline Form verwendet wird, sind grundsätzlich immer alle Geschlechter gemeint. Wir danken für Ihr Verständnis. ey.com/de EY Public Services Ausgabe 1/2021 | 37

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