Government & Public Sector

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Beratung für die öffentliche Hand und NPOs

Vierteljährlich finden Sie hier einen Newsletter mit Beiträgen zu aktuellen Entwicklungen im Bereich Public Services.

Ausgabe 117 | September 2014 Public Services Newsletter Informationen fr die ffentliche Hand und NPOs fr Deutschland, die Schweiz und sterreich Herzlich willkommen zum aktuellen EY Public Services Newsletter fr Deutschland, die Schweiz und sterreich! Wir hoffen, Ihnen mit diesem Newsletter wieder interessante Beitrge bieten zu knnen und wnschen Ihnen eine angenehme Lektre. Wenn Sie Anregungen oder Kommentare haben, freuen wir uns ber eine E-Mail an public.services@de.ey.com. Mit freundlichen Gren Hans-Peter Busson hans-peter.busson@de.ey.com Bernadette Koch bernadette.koch@ch.ey.com Elfriede Baumann elfriede.baumann@at.ey.com Inhalt Tipps & Trends Deutschland 02 Stadtwerke: Geschftsmodell und Querverbund in Gefahr? 04 08 Internes Kontrollsystem Steuerung und Kontrolle kommunaler Risiken Erneute Reform der Rechnungslegung durch das Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (BilRuG) Transparenz ber Gender Diversity im Public Sector Haftungsrisiken von Geschftsfhrung und Aufsichtsrat im Zusammenhang mit dem EU-Beihilfenrecht Bundesgerichtshof: Keine stillschweigende Einbeziehung der allgemeinen Bedingungen bei konkludent geschlossenem Fernwrmeversorgungsvertrag OLG Dsseldorf: Kriterien bei der Vergabeentscheidung fr eine Strom- oder Gaskonzession EuGH: Keine dynamische Verweisung auf Tarifvertrge nach Betriebsbergang Neue Wege wagen: Infrastrukturfinanzierung abseits der ausgetretenen Pfade Entwurf eines neuen 2b UStG-E ,,Juristische Personen des ffentlichen Rechts" BMF-Schreiben vom 1. Juli 2014: Umsatzsteuerliche Behandlung der Abrechnung von Mehr- bzw. Mindermengen Gas Neuerungen fr gemeinntzige Gesellschaften Die neue BFH-Rechtsprechung zur Gemeinntzigkeit von Eigengesellschaften der ffentlichen Hand 10 12 15 17 20 22 24 27 30 31 Schweiz 34 Das neue Rechnungslegungsrecht und seine Auswirkungen auf die klassischen Stiftungen sterreich 39 Verschrfungen bei Selbstanzeige in sterreich Termine 42 EU-Vergaberichtlinien 2014: Neuerungen bei der Inhouse-Vergabe und den interkommunalen Kooperationen am 4. September 2014 Eschborner Forum am 25. September 2014 Eschborner Forum am 27. November 2014 43 44 EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 1 Tipps und Trends Deutschland Stadtwerke: Geschftsmodell und Querverbund in Gefahr? In den letzten zwei Jahren machte das Wort der ,,Rekommunalisierung" die Runde, d. h. Kommunen haben Anteile an Energieversorgungsunternehmen zurckgekauft, wie z. B. die Anteile von E.ON Thringer Energie AG, E.ON Mitte AG oder E.ON Westfalen Weser AG. Neue Stadtwerke wurden gegrndet und es wurde beschlossen, Infrastruktur wieder in stdtische Hnde zu legen, so geschehen in Hamburg. Die Probleme, die die Energiewirtschaft drcken, werden durch die Rekommunalisierung aber nicht gelst, sondern auf die kommunalen Gesellschafter verlagert. Herausforderung Energiewende Die Branche sieht sich starken Herausforderungen gegenber, die verursacht werden durch einen anhaltend niedrigen Grohandelspreis fr Strom und der damit verbundenen ,,Entwertung" konventioneller Erzeugung, sinkende Netzrenditen durch die Anreizregulierung, steigenden Wettbewerb im Vertrieb, hhere rechtliche Anforderungen im Stromhandelsbereich und sich fortwhrend verndernde rechtliche Rahmenbedingungen, die eine langfristige Planung fast unmglich machen. Das Dilemma der stark gefallenen Grohandelspreise wird bei all den Stadtwerken deutlich, die umfangreich in den letzten Jahren in moderne und effiziente Erzeugungsanlagen investiert und diese Investitionen auf Kredit gettigt haben. Zum Entscheidungszeitpunkt konnten die Versorger noch mit auskmmlichen Renditen rechnen und dem politischen Willen entsprechen, sich von den groen Kraftwerksbetreibern unabhngig zu machen und gleichzeitig umweltfreundliche und flexibel einsetzbare Technologien in den Markt zu bringen. Zwischenzeitlich ist Ernchterung eingekehrt: Viele moderne Erzeugungsanlagen, oftmals mit ausgekoppelter Fernwrme, befinden sich in der so genannten Kaltreserve sind also nicht am Netz und belasten die Stadtwerke mit den weiter anfallenden Fixkosten. Andere ,,systemrelevante" Anlagen vorwiegend in Sddeutschland erhalten zur Untersttzung der Versorgungssicherheit von der Bundenetzagentur einen geringen Obolus, damit sie bei Engpssen einspringen knnen. Auswirkungen Der aktuelle Cashflow reicht bei vielen Stadtwerken daher nicht mehr aus, um bestehende Verbindlichkeiten und notwendige Investitionen zu bedienen. Damit wankt das ursprngliche Querverbundmodell, in dessen Rahmen der bisherige Ergebnisbringer ,,Energie" die klassisch defizitren Geschftsbereiche PNV, Bder oder Theater alimentiert hat. Erstmals in der Geschichte ist damit zu rechnen, dass einige Stadtwerke ber Jahre rote Zahlen schreiben werden und entsprechende Ausgleichszahlungen durch die Kommune erforderlich werden. Ist die Kommune aufgrund eigener finanzieller Probleme nicht mehr in der Lage, ihr Unternehmen zu untersttzen, sind Insolvenzen auch im Stadtwerkebereich nicht mehr ausgeschlossen. Diese Situation hat zudem erhebliche Auswirkungen auf die Kreditvergabe, denn bereits jetzt erhalten einige kommunale Versorgungsunternehmen keine Kredite mehr, sofern die Stadt als Gesellschafter keine Brgschaften, Patronatserkrungen oder sonstige Sicherheiten bietet. Lsungsmglichkeiten Um kurzfristig Insolvenzrisiken abzuwenden, helfen oft nur radikale Kostenkrzungen sowie der Verkauf von Geschftsfeldern und einzelner Vermgengegenstnde. Kostenabbau ist aber nicht die Lsung, sondern nur ein Schritt auf dem Weg dahin. Besonders wichtig ist die langfristige Neuaufstellung des Geschftsmodells. Die EY-Stadtwerkestudie zeigt, dass Stadtwerke die Energiewende nutzen wollen, um neue Geschftsfelder zu erschlieen. EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 2 Tipps und Trends Deutschland Fokussierung auf Kernkompetenzen berbau dieses Prozesses sollte eine Fokussierung auf die Kernkompetenzen und kunden und -kunden sein, die das betroffene Stadtwerk berzeugend bedienen kann. Diese Produkt- und Kundensegmente unterscheiden sich von Region zu Region und sind oftmals abseits des groen Privatkundengeschfts zu finden. Neue Geschftsfelder umfassen insbesondere dezentrale Erzeugung und Wrmeanlagen, Dienstleistungen als Energieberater von Geschftskunden oder Telekommunikation im ,,Internet der Energie" sowie die Ausweitung des Netzgebietes durch Erwerb von Konzessionen. Bei der Fokussierung sollte auch berprft werden, ob die erforderlichen Investitionen unbedingt allein gestemmt werden mssen. Abhngig von der finanziellen Ausgangslage darf auch die Kooperation mit Partnern oder eine Trennung von Teilen des Portfolios kein Tabu sein. Quelle: EY/BDEW Stadtwerkestudie 2014 Besonders die angeschlagenen Stadtwerke sollen jetzt die Situation nutzen, um sich neu aufzustellen und die Chancen der Energiewende professionell zu nutzen. Fr weitere Informationen zu diesem Tehma stehen wir Ihnen gerne zur Verfgung.g Ansprechpartner Thomas Kstner Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprfungsgesellschaft Telefon +49 89 14331 17544 thomas.kaestner@de.ey.com EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 3 Tipps und Trends Deutschland Internes Kontrollsystem Steuerung und Kontrolle kommunaler Risiken Themen wie Risikomanagement oder Internes Kontrollsystem wurden bislang in den Kommunen eher stiefmtterlich behandelt. Auf der Agenda standen andere Themen wie die Umstellung auf das doppische Rechnungswesen oder die Haushaltskonsolidierung. Dabei gibt es viele Grnde, sich intensiver als in der Vergangenheit mit dem Internen Kontrollsystem (IKS) zu beschftigen. Insbesondere zum Schutz der kommunalen Entscheider, des ausfhrenden Personals und zur Sicherung der Vermgenswerte sollte ein funktionierendes IKS entwickelt werden, das aus Kapazittsgrnden nach Prioritten aufgebaut werden kann. Auerdem kann das IKS einen wertvollen Beitrag zur Haushaltskonsolidierung leisten. Anlsse fr die Einfhrung eines strukturierten Vorgehens in den Kommunen sind oftmals gravierende Verste gegen geltendes Recht, dolose Handlungen von Einzelnen und insbesondere die Hinweise in den Prfungsberichten zu den neuen doppischen Jahresabschlssen zu Risiken, Kontrollsystemen und deren Bewertung. Ein fehlendes oder nicht funktionierendes IKS fhrt schnell zu einer negativen Berichterstattung in den Medien. Eine Auswahl zu Schlagzeilen in hessischen Kommunen haben wir im Folgenden dargestellt: Tote zahlen anderer Leute Rechnung Ein Mitarbeiter der Kreisverwaltung hat Akten manipuliert und Geld unterschlagen. Rechnungsprfer beziffern den Schaden auf 123.000 Euro. 600.000 Euro in die eigene Tasche Niemand schpfte Verdacht Betrug im Jobcenter Beamtin sitzt in U-Haft. Eine Beamtin des Sozialamtes hat noch tiefer in die Kasse gegriffen als bislang bekannt. Mehr als 50.000 Euro nahm sie sogar bar mit nach Hause. Verdacht der Veruntreuung Anzeige gegen Referent von Kreisbeigeordneter. Dolose Handlungen knnen berall und zu jeder Zeit vorkommen. Gnzlich verhindern lassen sie sich nicht, aber die Kommunen sind aufgefordert, ihre Vermgenswerte zu schtzen, die Verteilung von Steuergeldern in Form von Transferleistungen sachgerecht und wirtschaftlich vorzunehmen und Leistungen transparent und rechtmig zu vergeben. Hierbei knnen wir Sie untersttzen. Bereiche in denen Zahlungen in groer Menge ausgereicht werden, sind besonders fr dolose Handlungen anfllig, da aufgrund der groen Mengenzahl ein erhebliches Verschleierungspotenzial besteht. Ein funktionierendes IKS kann einen Beitrag zur Verhinderung doloser Handlungen liefern, aber auch die Stdte und Landkreise in der ffentlichen Wahrnehmung entlasten, wenn dolose Vorflle passiert sind und die Stadt oder der Landkreis unter einem besonderen Rechtfertigungsdruck steht. EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 4 Tipps und Trends Deutschland Haftung Wie in Privatunternehmen haften ffentlich-rechtliche Unternehmen und ihr Leitungs- personal fr im Interesse des Unternehmens begangene Gesetzesverste ihrer Mitarbeiter. Und Wahlbeamte mit Leitungsverantwortung haften (z. B. bei Bestechungsdelikten) wegen ihrer Amtstrgerstellung sogar schrfer als der im Privatunternehmen ttige Geschftsfhrer. Hier hat sich die Rechtsprechung fr die kommunalen Entscheidungstrger verschrft und die Risiken sind deutlich gestiegen. Das IKS umfasst alle Grundstze, Verfahren und Manahmen, die dazu dienen, folgende Ziele zu erreichen: Rechtmiger und ordnungsgemer Ablauf der Geschftsprozesse (Effektivitt und Effizienz des Verwaltungshandelns), Sicherstellung der zeitnahen Erstellung eines korrekten, den Grundstzen ordnungsmiger Buchfhrung (GoB) entsprechenden Jahresabschlusses, Schutz des Vermgens des Kreises und nachhaltiger Substanzerhalt auch fr kommende Generationen, Abwehr von Schden, die durch Dritte oder eigenes Personal verursacht werden, Einhaltung von Rechtsvorschriften, Dienstanweisungen und Vereinbarungen. Wichtige Elemente des IKS sind grundlegende Organisationsprinzipien, wie das Vier-Augen-Prinzip Funktionstrennung Informationsprinzip Transparenzprinzip IKS bei sozialen Transferleistungen Im Durchschnitt entfielen rund 40 Prozent der Aufwendungen der hessischen Stdte und Landkreise auf Transferleistungen. Diese erbringen sie vor allem fr Leistungen der Kinderund Jugendhilfe (SGB VIII), Sozialhilfe (SGB XII) und fr Leistungen nach dem SGB II (Arbeitslosengeld II, Leistungen fr Unterkunft und Heizung). Angesichts der finanziellen Situation der hessischen Kommunen sind Hhe und Entwicklung der Transferleistungen sowie Steuerung und Kontrolle der Leistungsgewhrung besonders bedeutsam. Aufgrund des besonderen Charakters der Transferleistungen ist in diesen Bereichen ein angemessenes IKS unabdingbar. Die Kommunen stehen oft vor einem Dilemma: ffentliche Mittel mssen zweckgebunden verwendet werden und in einer vernnftigen Zweck-MittelRelation stehen. Steuerzahler und andere Geldgeber erwarten, dass die Verwendung der Leistungen korrekt und transparent dokumentiert wird. Die Berichterstattung muss verlsslich und der Schutz der Vermgenswerte sichergestellt sein. Entsprechende Kontrollen und Nachweise sollen den Verwaltungsaufwand und damit die knappen Kassen aber mglichst nicht zustzlich belasten. Bei diesem Spagat knnen wir Ihnen helfen. Unser Beratungsangebot Beratung bei der Entwicklung eines IKS-Konzepts bzw. Leitfadens fr die Gesamtverwaltung oder einzelne Verwaltungsbereiche Prfung des IKS der Gesamtverwaltung oder einzelner Bereiche (z. B. Transferleistungen) auf Effizienz und Effektivitt, Analyse der vorhandenen Kontrollen und Manahmen im Abgleich mit den Risiken Prfung der IT-Sicherheit Umsetzung von geeigneten risikoreduzierenden Manahmen Untersttzung beim Aufbau eines Risikomanagements oder beim Erstellen eines Risikomanagement-Handbuchs EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 5 Tipps und Trends Deutschland Analyse der rechtlichen Risiken fr das Handeln kommunaler Entscheidungstrger durch unseren Bereich EY Law, zum Beispiel: a. Untreue, Antikorruption und sonstige Wirtschaftsstrafgesetze b. Vergaberecht und Einkaufsprozesse c. Steuerrecht d. Beihilfenrecht e. Datenschutz und Datensicherheit Rechtliche Begleitung interner Untersuchungsprozesse Grundstzliche Schritte beim Aufbau eines IKS Der Aufbau eines IKS erfolgt in 3 Schritten: Erfassung der (risiko-) relevanten Prozesse Transparenz ber (Prozess-) Risiken Erarbeitung, Darstellung und Implementierung von Kontrollmechanismen Hierfr sind folgende grundstzliche Aktivitten erforderlich: Regelungen und Manahmen mssen ber alle Geschftsbereiche hinweg gesichtet, definiert und kommuniziert werden Soll-Prozesse sind aus Geschftsanweisungen, Verfgungen o. . abzuleiten und darzustellen. Dabei sind bestehende Regelungen und Verfahrensweisen zu bercksichtigen, z. B. Vier-Augen-Prinzip, vorhandene Checklisten. Vorhandene Kontrollmechanismen sind zu sichten, gegebenenfalls neue zu implementieren, zu strukturieren und zu dokumentieren. Regelungen zum IKS sind meist bereits in einer Vielzahl von Rechtsvorschriften und Dienstanweisungen enthalten. Es kann daher nach Sichtung aller Regelungen obsolet sein, eine neue Dienstanweisung zu erlassen. Die Regelungen mssen vereinheitlicht und in dem Handbuch zusammengefasst werden. Prfung des IKS auf Effizienz und Effektivitt, Analyse der vorhandenen Kontrollen und Manahmen im Abgleich mit den Risiken Die Prfung umfasst die Sichtung und Wrdigung des Regelungsrahmens, der vorliegenden Richtlinien und Dienstanweisungen und geplanten Soll-Prozesse. Anschlieend prfen wir die Umsetzung der Regelungen und Soll-Prozesse anhand von detaillierten Prozessaufnahmen im Hinblick auf Risiken und Kontrollen. Um ein Verstndnis fr den Prozess der Leistungsgewhrung je Hilfeart zu erlangen, werden alle ausgewhlten Prozesse von der Antragsannahme bzw. dem Beginn des Leistungsanspruchs ber die Auszahlung bzw. Leistungsgewhrung bis zur Verbuchung und Abwicklung in den Buchhaltungssystemen durchlaufen und nachvollzogen (walkthroughs). Den idealtypischen Prozess (Soll-Prozess) mit den in den Regelungen (Dienstanweisungen) und im Verwaltungs- und Kontrollsystem vorgesehenen Kontrollen werden wir fr jeweils eine reprsentative Anzahl zufllig ausgewhlter Flle je Rechtsgebiet (Fallakten) in Bezug auf Risiken und Kontrollen analysieren (Ist-Prozess). Bewertet werden sowohl Soll-Ist-Abweichungen als der Ist-Prozess als solcher. Kritisch wird vor allem die Schnittstelle zwischen den Fachmtern und dem Finanz- und Rechnungswesen gewrdigt. Diese Prfung ist vor allem fr diejenigen Verwaltungsbereiche relevant, in denen eine groe Anzahl von Zahlungsvorgngen bearbeitet werden (z. B. soziale Transferleistungen, Finanz- und Rechnungswesen). EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 6 Tipps und Trends Deutschland Prfung der IT-Sicherheit Ein wichtiger Erfolgsfaktor bei der Umsetzung eines IKS kann die IT spielen. Mit modernen IT-Verfahren im Bereich der Leistungsgewhrung von Transferleistungen und im Bereich des Rechnungswesen knnen viele Kontrollen implementiert werden, die automatisiert erfolgen und den Eingriff in den Berufsalltag verringern und damit auf hhere Akzeptanz stoen. Daneben spielen grundstzliche Aspekte wie Passwortsicherheit, Benutzerberechtigungsverwaltung oder die Gestaltung der Schnittstellen von Fachverfahren zur Finanzsoftware eine wichtige Rolle. Deshalb fhren wir alle Prfungs- und Beratungsprojekte im Bereich IKS mit unseren Kollegen von IT RISK durch. Wir nutzen fr unsere Prfungs- und Beratungsobjekte moderne IT-Verfahren in der aktuellsten Ausprgung. Fr die Darstellung und Analyse der Prozesse verwenden wir spezifische Prozesstools. Das gilt auch fr die Prfung der IT-Sicherheit, bei der wir Tools zur Massendatenanalyse einsetzen, mit denen auffllige Konstellationen (hufige Zahlungsbetrge, Kontoverbindungen der Mitarbeiter etc.) berprft werden knnen. Unsere Teams sind interdisziplinr besetzt, das bedeutet, dass wir auf Expertise aus den Bereichen Wirtschaftsprfung (Assurance), Rechtsberatung (Law), IT RISK und Advisory Services (Prozessberatung) zurckgreifen. Auerdem stehen unsere Kollegen von FIDS (Fraud Investigation & Dispute Services) gerne zur Verfgung, wenn bereits Verdachtsmomente auf dolose Handlungen vorliegen. Wir haben im Rahmen unserer Projektarbeit einen umfassenden berblick ber die IKS-Landschaft bei den deutschen Kommunen bekommen. Hierdurch haben wir fundierte Vergleichsmastbe fr alle relevanten Aspekte und knnen Ihnen Best-Practice-Lsungen anbieten. Wir helfen Ihnen gerne, Lcken im IKS Ihrer Kommune zu schlieen. Bitte sprechen Sie uns an!g Ansprechpartner WP/StB Hans-Peter Busson Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprfungsgesellschaft Telefon +49 6196 996 25271 hans-peter.busson@de.ey.com WP/StB Wolfram Gierer Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprfungsgesellschaft Telefon +49 6196 996 27741 wolfram.gierer@de.ey.com EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 7 Tipps und Trends Deutschland Erneute Reform der Rechnungslegung durch das BilanzrichtlinieUmsetzungsgesetz (BilRUG) Im Juli 2014 wurde der Referentenentwurf (RefE) eines BilanzrichtlinieUmsetzungsgesetzes (BilRUG) verffentlicht, mit dem die EU-Bilanzrichtlinie 2013/34/EU vom 26.06.2013 in nationales Recht umgesetzt werden soll. Das BilRUG ist ein Artikelgesetz, das zahlreiche Gesetze und Verordnungen, insbesondere das HGB, ndert. Es markiert eine neuerliche, gemeinschaftsrechtlich veranlasste, behutsame Reform der handelsrechtlichen Rechnungslegung. Anhebung der Schwellenwerte Mit dem BilRUG werden die Schwellenwerte fr die Grenklassen angehoben ( 267 HGBfr die Grenklassen E). Whrend das Merkmal ,,Anzahl der Arbeitnehmer" unverndert bleibt, soll der Schwellenwert fr das Merkmal Bilanzsumme auf 6 Mio. EUR (fr kleine KapG) bzw. 20 Mio. EUR (fr mittlere KapG) und fr das Merkmal Umsatzerlse auf 12 Mio. EUR (fr kleine KapG) bzw. 40 Mio. EUR (fr mittlere KapG) erhht werden. Kleinstkapitalgesellschaften Durch das MircoBilG wurden im Jahr 2012 erstmals Kleinst-Kapitalgesellschaften ins HGB eingefhrt, die zustzliche Erleichterungen bei der Rechnungslegung und Offenlegung genieen. Diese werden nunmehr auch auf Kleinst-Genossenschaften ausgeweitet. Dagegen schliet der Entwurf des BilRUG sogenannte Beteiligungsgesellschaften im Sinne des neuen 267a Abs. 3 HGB-E (bspw. Finanz-Holdings) aus dem Kreis der KleinstGesellschaften aus. Die Schwellenwerte fr Kleinstgesellschaften nach 267a HGB bleiben unverndert. Bilanzierung, Bewertung Im Bereich der Bilanzierung und Bewertung sowie des Ausweises sind insbesondere die und Ausweis folgenden Neuregelungen hervorzuheben: Fr aktivierte selbstgeschaffene immaterielle Vermgensgegenstnde des Anlagevermgens ( 248 Abs. 2 HGB) sowie fr entgeltlich erworbene Geschftsoder Firmenwerte ( 246 Abs. 1 Satz 4 HGB), fr die eine Nutzungsdauer nicht verlsslich geschtzt werden kann, wird eine Bandbreite des zulssigen Abschreibungszeitraums von mindestens fnf und hchstens zehn Jahren angeordnet. Der Begriff der Umsatzerlse ndert sich. Da knftig nicht mehr auf die gewhnliche Geschftsttigkeit sowie das typische Leistungsangebot abgestellt werden soll, kommt es zu einer inhaltlichen Ausweitung der Umsatzerlse. Darber hinaus soll der gesonderte Ausweis von auerordentlichen Ertrgen und Aufwendungen in der GuV zugunsten einer Angabe dieser Posten im Anhang entfallen. Anhangangaben Es kommt zu zahlreichen nderungen bei den Anhangangaben. So wird der Nachtragsbericht aus dem Lagebericht in den Anhang verlagert. Zudem sind unter anderem neue Angaben zu Genussrechten und zur Ergebnisverwendung geplant. Schlielich werden die grenabhngigen Erleichterungen fr kleine KapG deutlich ausgeweitet. EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 8 Tipps und Trends Deutschland Konzernabschluss Die Schwellenwerte fr eine Pflicht zur Konzernrechnungslegung werden leicht angehoben. Als weitere wesentliche Neuregelungen sind folgende nderungen hervorzuheben: Das Wahlrecht, auf die Aufstellung eines Zwischenabschlusses zu verzichten, wird auf Flle erweitert, bei denen der Abschlussstichtag des Tochterunternehmen bis zu drei Monate nach dem Stichtag des Konzernabschlusses liegt ( 299 HGB-E). Falls ein Tochterunternehmen erstmals in einem auf seinen Erwerb nachfolgenden Geschftsjahr in den Konzernabschluss einbezogen wird, darf dessen Erstkonsolidierung nunmehr auch auf den (historischen) Erwerbszeitpunkt erfolgen. 309 Abs. 2 HGB regelt fr die Behandlung eines aus der Kapitalkonsolidierung resultierenden passivischen Unterschiedsbetrag bislang (lediglich) die beiden Tatbestnde ,,negative Zukunftserwartungen/bad will" (Nr. 1) und ,,lucky buy" (Nr. 2). Nunmehr soll in der neuen Nr. 3 ein Residualtatbestand fr passivische Unterschiedsbetrge (,,andere Umstnde") eingefhrt werden. Bei der Bewertung von Anteilen an assoziierten Unternehmen (Equity-Methode) sollen knftig auch die 303 und 305 HGB (Schulden- sowie Aufwands- und Ertragskonsolidierung) entsprechend anzuwenden sein, soweit die fr die Beurteilung mageblichen Sachverhalte bekannt oder zugnglich sind. Im RefE fehlt dagegen ein Verweis auf die Anwendung des 306 HGB (latente Steuern im Konzernabschluss). Zahlungsbericht Mittels der 341q bis 341y HGB-E wird eine neue Berichtspflicht fr Unternehmen eingefhrt, die in der mineralgewinnenden Industrie ttig sind oder Holzeinschlag in Primrwldern betreiben (sogenanntes ,,Country-by-Country-Reporting"). In Deutschland drften von dieser Neuregelung schtzungsweise 110 Unternehmen betroffen sein. Die neue Berichterstattungspflicht dient der Korruptionsbekmpfung, indem lnder- und projektspezifisch ber Zahlungen mit einem Gesamtbetrag ab 100.000 EUR an staatliche Stellen zu berichten ist. Voraussichtliche Mit Ausnahme der Anhebung der Schwellenwerte fr den Jahres- und Konzernabschluss Anwendbarkeit ( 267, 267a, 293 HGB-E) und der neuen Definition der Umsatzerlse ( 277 Abs. 1 HGBE) sind die Neuregelungen voraussichtlich erstmals zwingend fr Geschftsjahre, die am oder nach dem 1. Januar 2016 beginnen, anzuwenden. Die neuen Schwellenwerte sowie die neue Definition der Umsatzerlse gelten grundstzlich bereits fr nach dem 31. Dezember 2013 beginnende Geschftsjahre (in der Regel also bereits fr das Jahr 2014). Insoweit empfiehlt sich eine sorgfltige Analyse der mglichen Auswirkungen im Einzelfall.g Ansprechpartner WP/StB Prof. Dr. Peter Oser Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprfungsgesellschaft Telefon +49 711 9881 15562 peter.oser@de.ey.com WP/StB Dr. Holger Wirtz Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprfungsgesellschaft Telefon +49 0771 9881 19182 holger.wirtz@de.ey.com EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 9 Tipps und Trends Deutschland Transparenz ber Gender Diversity im Public Sector Mit dem Ende Juni 2014 zur ministeriellen Stellungnahme weitergeleiteten Referentenentwurf der Bundesministerien fr Familie und Justiz ist ein weiterer Schritt auf dem Weg zu einer gesetzlichen Frauenquote getan. Fr neuen Gesprchsbedarf sorgt zudem der erstmalig erschienene Public Women-on-Board-Index. ,,Wir brauchen mehr Frauen in Fhrungspositionen auch in Bundesunternehmen" fordert Bundesfamilienministerin Manuela Schwesig bei der Vorstellung des Public Women-onBoard-Index (Public WoB-Index) Anfang Juli, der im Auftrag ihres Ministeriums von der Initiative ,,Frauen in die Aufsichtsrte e.V." (FidAR) mit wissenschaftlicher Untersttzung der Universitt Leipzig erstellt wurde. Der Index misst den Frauenanteil in Aufsichtsrats- und Top-Managementorganen (Vorstand, Geschftsfhrung) der 225 grten ffentlichen Unternehmen, an denen der Bund (65 Unternehmen), die Lnder (65 Unternehmen) oder die Kommunen (95 Unternehmen) mehrheitlich beteiligt sind (Public WoB-Index, Juni 2014). Insgesamt liegt der Anteil von Frauen in den Aufsichtsgremien der untersuchten Unternehmen bei knapp ber 25 Prozent; dabei erreichen die Unternehmen mit mehrheitlicher Beteiligung des Bundes knapp 21 Prozent, der Lnder knapp 22 Prozent und der Kommunen 30 Prozent. Der Frauenanteil im Top-Management der untersuchten ffentlichen Unternehmen betrgt 14 Prozent. EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 10 Tipps und Trends Deutschland Vergleicht man diese Statistik mit dem aktuellen WoB-Index zum DAX, MDAX, SDAX und TecDAX (Women-on-Board-Index, Juni 2014), so scheinen die ffentlichen Unternehmen gegenber jenen privatwirtschaftlichen Konzernen bei der Bercksichtigung von Frauen in Spitzenpositionen fhrend zu sein. Diese erreichen derzeit einen Frauenanteil von knapp 19 Prozent in ihren Aufsichtsgremien; bei den untersuchten ffentlichen Unternehmen ist indes durchschnittlich jede vierte Aufsichtsratsposition weiblich besetzt. Blickt man nun aber auf die Bundesunternehmen, welche zuknftig durch die geplante Verschrfung des Bundesgremiengesetzes (BGremBG) in Abhngigkeit der Aufsichtsratsgre eine Frauenquote von 40 bis 50 Prozentpunkten zu erfllen htten, ist derzeit durchschnittlich nur jeder fnfte Sitz bereits durch eine Frau besetzt. Hier besteht mithin noch Handlungsbedarf. Noch in diesem Jahr soll die Mindestquote fr Bundesunternehmen und die weiteren Vorgaben zur gleichberechtigten Teilhabe von Frauen und Mnnern (siehe dazu EY Public Services Newsletter, Juni 2014, S. 7 f.) gesetzlich verankert werden. Ein inoffizieller Gesetzesentwurf befindet sich derzeit in Ressortabstimmung innerhalb der Bundesregierung. Pressestimmen zufolge soll er den im Mrz 2014 vorgestellten Leitlinien mit Ausnahme der durch eine Mindestanforderung wesentlich verschrften ,,Flexi-Quote" weitestgehend entsprechen. Danach hat die durch die Unternehmen selbst festzulegende Zielgre fr den Aufsichtsrat und den Vorstand mindestens einen Mann und eine Frau vorzusehen. Diese Anforderung ist von brsennotierten oder mitbestimmungspflichtigen Unternehmen zu erfllen, so dass sie ffentliche Unternehmen insbesondere auch Unternehmen mit Landes- oder kommunaler Beteiligung, fr welche die ,,ffentliche Mindestquote" fr den Aufsichtsrat nicht gilt betreffen knnte. Dabei wrde insbesondere die Anforderung an die Besetzung der Top-Managementorgane schwer wiegen: Diese bestehen bei ffentlichen Unternehmen durchschnittlich nur aus weniger als zwei Personen (siehe Public WoB-Index, S. 28), was mit einer angesichts der aktuellen Zahlen sehr ambitionierten durchschnittlichen Quote von 50 Prozent Frauen einhergehen wrde. Die Verffentlichung des Public WoB-Index macht erstmals die Geschlechterverteilung in Spitzengremien ffentlicher Unternehmen transparent. Um der Privatwirtschaft mit gutem Beispiel voranzugehen, wird auch mit Blick auf die geplante Mindestquote fr den Aufsichtsrat (Bundesunternehmen) und die ggf. zu verffentlichenden Zielquoten fr Aufsichtsrat und Vorstand noch Nachholbedarf gesehen.g Ansprechpartner Daniela Mattheus Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprfungsgesellschaft Telefon +49 30 25471 19736 governancematters@de.ey.com Katrin Meixensperger Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprfungsgesellschaft Telefon +49 89 14331 19744 Katrin.meixensperger@de.ey.com EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 11 Tipps und Trends Deutschland Haftungsrisiken von Geschftsfhrung und Aufsichtsrat im Zusammenhang mit dem EU-Beihilfenrecht Rechtswidrige Beihilfen bergen erhebliche wirtschaftliche und rechtliche Risiken fr das kommunale Unternehmen, das die Beihilfen erhalten hat. Von den kommunalen Unternehmen wird die praktische Relevanz dieser Risiken oftmals noch unterschtzt. Dabei werden Rckforderungsansprche bezglich rechtswidriger Beihilfen ohne Rcksicht darauf durchgesetzt, dass das Unternehmen dadurch unter Umstnden in die Insolvenz gert und somit im Extremfall ein ganzer Bereich der Daseinsvorsorge in der Kommune ausfallen kann. Sptestens wenn sich das Unternehmen aber einem konkreten Rckforderungsanspruch ausgesetzt sieht, wird es auch mgliche Schadensersatzansprche gegen seine Geschftsfhrung und seine Aufsichtsrte prfen. Sowohl die Geschftsfhrung als auch die Aufsichtsrte treffen im Zusammenhang mit EU-Beihilfen Pflichten, deren Verletzung zu einer persnlichen Haftung der betroffenen Leitungsorgane fhren kann. Der nachfolgende Beitrag zeigt auf, welche Manahmen bezglich bereits gewhrter rechtswidriger Beihilfen zu ergreifen sind und welche Empfehlungen zur Vermeidung von Risiken im Zusammenhang mit dem Erhalt knftiger Beihilfen gelten. Persnliche Haftung des Der Geschftsfhrer einer GmbH ist gesetzlich verpflichtet, in den Angelegenheiten der GmbH-Geschftsfhrers Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschftsmannes anzuwenden. Zu seinen Pflichten gehrt, dafr Sorge zu tragen, dass geltende rechtliche Vorgaben eingehalten und Schden der Gesellschaft vermieden bzw. abgewendet werden. Wenn die kommunale GmbH rechtswidrige Beihilfen entgegennimmt, ist sie der Gefahr ausgesetzt, die erhaltenen Beihilfen zuzglich etwaiger Zinsvorteile zurckzahlen zu mssen. Ein derart hohes, den Fortbestand des Unternehmens bedrohendes Risiko wird ein sorgfltiger Geschftsfhrer vernnftigerweise nicht eingehen. Tut er es dennoch, verstt er gegen seine Pflicht, Schden der GmbH zu vermeiden, und setzt sich dadurch seinerseits der Gefahr von Schadensersatzansprchen durch das geschdigte Unternehmen aus. Nach der Rechtsprechung des EuGH gehrt die Kenntnis und Beachtung beihilferechtlicher Vorschriften auch zu den kaufmnnischen Sorgfaltspflichten. Der Geschftsfhrer kann sich also nicht erfolgreich damit verteidigen, dass er keine Kenntnis von den beihilferechtlich relevanten Sachverhalten und den einschlgigen beihilferechtlichen Vorgaben hatte. Es ist Sache des sorgfltigen Kaufmannes, sich im Hinblick auf die Rechtmigkeit der gewhrten Beihilfen selbst ein Bild zu machen. Persnliche Haftung des Auch die Aufsichtsrte der kommunalen GmbH haften gegenber der Gesellschaft fr Aufsichtsrats der GmbH Pflichtverletzungen und haben daher im Rahmen ihrer Zustndigkeit ihrerseits auf beihilferechtlich ordnungsgeme Zustnde im Unternehmen hinzuwirken. Relevant kann dies zum Beispiel werden, wenn der Aufsichtsrat seine Zustimmung zu bedeutsamen Geschften des Unternehmens erteilt, wie zur Vornahme eines Kreditgeschfts, bei denen die Gesellschafter-Kommune dem Unternehmen eine Brgschaft gewhren soll. EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 12 Tipps und Trends Deutschland Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat sich der Aufsichtsrat vor der Entscheidung ber seine Zustimmung eigenverantwortlich Informationen ber das zustimmungsbedrftige Geschft und ber die damit zusammenhngenden Chancen und Risiken einzuholen. Vor diesem Hintergrund und angesichts des strengen Sorgfaltsmastabs des EuGH ist auch den Aufsichtsrten von kommunalen Unternehmen dringend zu raten, sich vor der Erteilung ihrer Zustimmung selbst ein Bild von der beihilferechtlichen Zulssigkeit des zustimmungsbedrftigen Geschfts zu machen, um ihre persnliche Haftung auszuschlieen. Pflichten im Hinblick auf in der Die Unternehmensleitung ist im Rahmen ihrer Pflicht, Schden der Gesellschaft zu Vergangenheit erhaltene Beihilfen vermeiden, verpflichtet, die ,,beihilferechtliche Vergangenheit" des Unternehmens mglichst umfassend aufzuarbeiten. Sie hat dazu alle relevanten Sachverhalte daraufhin zu berprfen bzw. berprfen zu lassen, ob rechtswidrige Beihilfen unter Versto gegen Notifizierungspflichten gewhrt wurden. Besonders relevant in diesem Zusammenhang sind Unternehmen, die strukturell defizitr sind oder in sogenannten Non-Profit-Bereichen ttig sind: PNV Bder Stadtentwicklung Wirtschaftsfrderung Krankenhuser Es knnen aber auch Unternehmen und Einrichtungen betroffen sein, die kostendeckend sind bzw. berschsse erzielen (z. B. kommunale Energieversorgungsunternehmen), wenn ihnen beispielsweise Kommunalbrgschaften bei Kreditaufnahmen gewhrt werden. Beihilferechtlich relevant sind nicht nur Geldzahlungen der ffentlichen Hand und ihrer Unternehmen. Grundstzlich kann jede staatliche Untersttzungsmanahme den Beihilfetatbestand erfllen, sofern dem Unternehmen dadurch ein marktunblicher Vorteil gewhrt wird. In der Praxis von Relevanz sind: Kapitaleinlagen (Gesellschafter-) Darlehen Bereitstellung von ffentlicher Infrastruktur (Hallen, Parkpltze etc.) Grundstcksveruerungen, Miet-, Pacht- und Dienstleistungsvertrge bernahme von Betriebs-und/oder Erschlieungskosten Frderdarlehen, Brgschaften Gewinnabfhrungsvertrge, Rangrcktrittsvereinbarungen, Patronatserklrungen Ermigung oder Befreiung von Steuern, Gebhren und Abgaben. Viele beihilferechtlich relevante Sachverhalte sind im Haushaltsplan der Kommune explizit ausgewiesen, z. B. Zuschsse, Verlustausgleiche, Zinshilfen und bernahmen von Aufwendungen. Weitere wichtige Informationen knnen ber die betroffenen Dezernate eingeholt werden. Bestimmte beihilferechtlich relevante Sachverhalte (z. B. vergnstigte Darlehen, Brgschaften, Patronatserklrungen, Personalgestellungen, Grundstcksberlassungen) lassen sich dagegen nicht bzw. nicht hinreichend aus dem Haushalt ermitteln. Fr die nhere Identifikation dieser Sachverhalte wird die Anforderung entsprechender Angaben oder Unterlagen aus den zustndigen Dezernaten und im Einzelfall auch ein Interview mit den Verantwortlichen vor Ort erfolgen mssen. EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 13 Tipps und Trends Deutschland Sofern der Tatbestand der verbotenen Beihilfe hinsichtlich eines konkret identifizierten Sachverhalts erfllt ist, kann dennoch von einer aufwndigen Notifizierung bei der EU-Kommission abgesehen werden, wenn ein Rechtfertigungs- oder Freistellungsgrund vorhanden ist. So kann beispielsweise eine De-Minimis-Beihilfe vorliegen oder eine Freistellung auf der Grundlage der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung mglich sein. In diesen Fllen ist die Unternehmensleitung mitverantwortlich dafr, dass die jeweilige beihilferechtliche Manahme mglichst unverzglich umgesetzt wird. Pflichten im Hinblick auf den Das kommunale Unternehmen darf eine ihm von der Gesellschafter-Kommune in Aussicht knftigen Erhalt von EU-Beihilfen gestellte Beihilfe erst entgegennehmen, nachdem es sich bei der Kommune vergewissert hat, dass die Beihilfe gegebenenfalls ordnungsgem notifiziert und durch die EU-Kommission genehmigt worden ist. Erhlt die Unternehmensleitung von der gewhrenden Stelle keine (hinreichende) Auskunft, hat sie selbst die erforderliche beihilferechtliche Prfung vorzunehmen bzw. zu veranlassen. Auf keinen Fall darf sie sich einfach auf die Rechtmigkeit der Beihilfengewhrung durch die gewhrende Stelle verlassen. Empfehlenswert zur Vermeidung bzw. Minimierung von persnlichen Haftungsrisiken der Unternehmensleitung in diesem Zusammenhang ist die Einrichtung eines beihilfebezogenen internen Kontrollsystems (,,IKS"). Ein IKS umfasst alle vom Management im Unternehmen eingefhrte Grundstze, Verfahren und Manahmen, die darauf gerichtet sind die Einhaltung der fr das Unternehmen mageblichen rechtlichen Vorschriften abzusichern die Ordnungsmigkeit der internen und externen Rechnungslegung sicherzustellen die Effizienz und Wirtschaftlichkeit der Geschftsttigkeit zu gewhrleisten. Mit der Einarbeitung von beihilferechtlichen Erfordernissen und Magaben in ein bestehendes IKS oder der erstmaligen Etablierung eines IKS unter Bercksichtigung der geltenden beihilferechtliche Anforderungen an das Unternehmen, kann die Unternehmensleitung sicherstellen, dass ihre kaufmnnischen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit dem knftigen Erhalt von EU-Beihilfen erfllt werden. Ziel des IKS ist es, die wirtschaftlichen Vorgnge im Unternehmen, aus denen sich beihilferechtliche Risiken ergeben knnen, so zu gestalten, dass sie beihilferechtskonform ablaufen. Fr weitere Ausknfte und Informationen zu diesem Thema stehen wir Ihnen gerne zur Verfgung.g Ansprechpartner WP/StB Hans-Peter Busson Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprfungsgesellschaft Telefon +49 6196 996 25271 hans-peter.busson@de.ey.com RAin Susanne Mller-Kabisch Ernst & Young Law GmbH Telefon +49 6196 996 29517 susanne.mueller-kabisch@de.ey.com EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 14 Tipps und Trends Deutschland Bundesgerichtshof: Keine stillschweigende Einbeziehung der allgemeinen Bedingungen bei konkludent geschlossenem Fernwrmeversorgungsvertrag Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich in einer Grundsatzentscheidung zum konkludenten Vertragsschluss bei Fernwrmeversorgungsvertrgen geuert. Das hier vorgestellte Urteil (BGH, Urteil vom 15.1.2014 VIII ZR 111/13) macht es fr die Versorger erforderlich, die eigene Vertragspraxis zu berprfen und gegebenenfalls anzupassen. Der Sachverhalt In dem Fall geht es um eine GmbH, die Eigentmerin eines Grundstcks in Cottbus ist (Beklagte). Nach Auszug des Mieters wurde dessen Fernwrmeversorgungsvertrag mit dem Fernwrmeversorger (Klger) wirksam gekndigt. Die Beklagte entnahm ab September 2008 weiterhin bereitgestellte Fernwrme fr das Grundstck. Daraufhin bersandte der Klger der Beklagten eine ,,Vertragsbesttigung" mit Ergnzenden Allgemeinen Versorgungsbedingungen zur AVBFernwrmeV unter Bezugnahme auf 2 AVBFernwrmeV und begrte sie als Neukundin. Die Bedingungen sahen eine Erstlaufzeit von drei Jahren und eine Verlngerung um je ein Jahr vor, wenn der Vertrag nicht mit einer Frist von 9 Monaten gekndigt werde. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht und erklrte im Mrz 2009 die Kndigung mit sofortiger Wirkung. Die Klgerin meint, der Vertrag ende erst zum September 2010 und verlangt die Zahlung des Grundpreises fr die Mindestlaufzeit nebst Zinsen und Mahngebhren im Abrechnungszeitraum. Die Beklagte hat in dem Zeitraum vom 28.3.2009 bis zum 29.10.2009 keine Fernwrme mehr entnommen, am 29.10.2009 wurde das Gebude abgerissen und das Grundstck der Beklagten vom Fernwrmenetz des Klgers abgetrennt. Die Zahlungen des Fernwrmepreises fr die entnommenen Mengen waren nicht Gegenstand des Streits. Die Aussagen des Gerichts Der BGH hat die Klage auf Zahlung abgewiesen. Der Beklagte ist nicht an die Ergnzenden Allgemeinen Versorgungsbedingungen des Klgers gebunden weder an die Mindestvertragslaufzeit von einem Jahr, noch an die Kndigungsfrist von sechs Monaten und auch nicht an die in 32 Abs. 1 AVBFernwrmeV geregelte neunmonatige Kndigungsfrist. Die Ergnzenden Allgemeinen Versorgungsbedingungen sind schon nicht wirksamer Vertragsinhalt geworden. Dies htte einer im kaufmnnischen Verkehr erforderlichen Einbeziehungsvereinbarung bedurft. Eine ,,Branchenblichkeit" reicht nach dem BGH im Wrmebereich nicht aus, um Allgemeine Geschftsbedingungen (AGB) wirksam einzubeziehen, weil es wegen mglicher Sondervertrge nicht per se klar sei, dass der Versorger ausschlielich auf Basis der Allgemeinen Bedingungen versorgen mchte. Die AGB werden auch nicht Kraft Gesetzes ber 1 Abs. 1 und 2 Abs. 3 AVBFernwrmeV automatischer Vertragsinhalt. Die Beklagte ist schlielich nicht ber 32 Abs.1 AVBFernwrmeV an die Kndigungsfrist nach AVBFernwrmeV gebunden, weil 32 Abs. 1 AVBFernwrmeV nur fr Vertrge mit fester Vertragslaufzeit gilt. EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 15 Tipps und Trends Deutschland Bewertung und Praxisempfehlung Bisher gehen die Versorger in ihrer Vertragspraxis sowohl fr Strom und Gas als auch fr Fernwrme davon aus, dass mit der Entnahme ein stillschweigend geschlossener Vertrag zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen zustande kommt. Diese Praxis kann nach der Entscheidung des BGH fr die Fernwrme nicht aufrecht erhalten werden zumindest dann nicht, wenn im Versorgungsgebiet unterschiedliche Wrmeliefervertrge verwendet werden. Vielmehr muss das Versorgungsunternehmen nachweisen, dass der Abnehmer den Bedingungen zugestimmt hat oder sie wirksam in den Vertrag einbezogen worden sind. Betroffen davon sind Vertragsinhalte wie Laufzeit, Leistung am Anschluss und technische Bedingungen der Belieferung vor allem aber die jeweilige Preisanpassungsklausel. Zwar stellt der BGH seine Rechtsprechung zur Preisbestimmung bei stillschweigendem Vertragsschluss nicht in Frage. Hier bleibt es dabei, dass der geltende allgemeine Preis bei Abschluss des Vertrages verlangt werden kann (BGH, Urt. v. 17. Oktober 2012, VIII ZR 292/11). Jedoch wird die Anpassung des Preises deutlich erschwert, weil neben Fragen der Vereinbarkeit von Preisanpassungsklauseln mit den Vorgaben des 24 Abs. 3 AVBFernwrmeV auch der Nachweis schwieriger wird, dass die Klausel berhaupt in den Vertrag einbezogen worden ist. Bitte beachten Sie zur Anpassung von Fernwrmepreisen auch die neue Entscheidung des BGH vom 25. Juni 2014 VIII ZR 34/13 (wir berichten in unserer nchsten Ausgabe).g Ansprechpartner RA Dr. Nils Gramann Ernst & Young Law GmbH Telefon + 49 30 25471 20995 nils.grassmann@de.ey.com EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 16 Tipps und Trends Deutschland OLG Dsseldorf: Kriterien bei der Vergabeentscheidung fr eine Stromoder Gaskonzession Die Vergabeentscheidung fr eine Strom- oder Gaskonzession muss nach sachlichen Kriterien erfolgen und ist vorrangig an den Zielen des EnWG auszurichten. Das Verfahren muss nach kartellrechtlichen Grundstzen diskriminierungsfrei und transparent durchgefhrt werden. Die Teilnahme einer hierzu neu gegrndeten kommunalen Gesellschaft am Verfahren ist rechtlich mglich, wenn das Verfahren den genannten Anforderungen gengt. Das OLG Dsseldorf hat mit zwei Beschlssen vom 17. April 2014 (Az. VI-2 Kart 2/13 (V) und Az. VI-2 Kart 3/13 (V)) festgestellt, dass Mngel im Konzessionsvergabeverfahren bei Strom- und Gaskonzessionen zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrags fhren. Die Auswahlentscheidung muss die Ziele des 1 EnWG vorrangig vor den kommunalen Interessen bercksichtigen. Damit fhrt das OLG Dsseldorf die jngste Rechtsprechung des BGH fort (BGH, Urteile v. 17.12.2013, KZR 65/1 und, KZR 66/12). Darber hinaus trifft das Gericht Aussagen zur Teilnahme einer zuvor zu diesem Zweck gegrndeten kommunalen Gesellschaft am Vergabeverfahren und der Beteiligung des Bieters an der Konkretisierung der abgefragten Leistungen. Sachverhalt Die Konzessionen fr Strom und (teilweise auch fr) Gas in den Gemeinden Meschede, Bestwig und Olsberg im Hochsauerlandkreis laufen zum 30. November 2014 aus. Die Netze werden gegenwrtig von der RWE-Tochter Westnetz betrieben. Die Gemeinden haben schon vor einigen Jahren mit den Stadtwerken Lippstadt die HochsauerlandEnergie GmbH gegrndet, die als Vertriebsunternehmen fr Strom und Gas ttig ist. 2009 haben sich die Gemeinde Meschede, die HochsauerlandEnergie und die Stadtwerke Lippstadt in einem Konsortialvertrag darauf verstndigt, eine weitere GmbH zu grnden, die die Konzessionen in Meschede erhalten sollte. Die Kommunen haben sich gegenseitig zugesichert, die Konzessionen mit RWE nicht zu verlngern, sondern auf die neue Gesellschaft zu bertragen. Im Jahr 2012 wurden die Konzessionsvergabeverfahren fr Strom und Gas durchgefhrt. Das Angebot der kommunalen Gesellschaft ist besser bewertet worden, als das Angebot der Westnetz. Die Konzessionsvertrge sind am 18. Juli 2012 abgeschlossen worden. Die Altkonzessionrin hat keine Rge whrend des Verfahrens oder unmittelbar danach erhoben. Die Landeskartellbehrde Nordrhein-Westfalen hat auf Antrag der Altkonzessionrin das Verfahren berprft und mit Bescheid vom 13. Mai 2013 festgestellt, dass die Gemeinde missbruchlich gehandelt habe im Hinblick auf eine Vorfestlegung und wegen Verwendung nicht-sachgerechter Vergabekriterien. Es wurde der Gemeinde untersagt, die Konzessionsvertrge durchzufhren und ihr aufgegeben, das Konzessionsvergabeverfahren zu wiederholen. Im Besonderen wurde bemngelt, dass die kommunale Gesellschaft noch keine Genehmigung zum Netzbetrieb nachweisen konnte. Die Beschwerde der Gemeinde wurde vom OLG Dsseldorf abgewiesen. EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 17 Tipps und Trends Deutschland Die Aussagen des Gerichts Das OLG Dsseldorf geht mit den Entscheidungen des BGH in den Fllen ,,Berkenthin" und ,,Heiligenhafen" vom Dezember 2014 davon aus, dass die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen grundstzlich dem Wettbewerbskartellrecht unterfllt und dass die Gemeinde eine marktbeherrschende Stellung bei der Vergabe der Strom- und Gaskonzession inne hat. Auch die kommunale Selbstverwaltungsgarantie berechtigt demnach nicht dazu, im Vergabeverfahren von den Anforderungen des Missbrauchs-, Behinderungs- und Diskriminierungsverbots abzusehen. Die Missachtung der Anforderungen der 46 Abs. 1 EnWG und 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB fhrt zur Nichtigkeit der Konzessionsvertrge. Fr das Verfahren ist erforderlich, dass es transparent durchgefhrt wird. Die Vergabekriterien haben sich zudem vorrangig an den Zielen des 1 EnWG auszurichten. Ein Bewerber muss zunchst geeignet sein, den Netzbetrieb durchzufhren. Bei dieser Prfung verbleibt ein Beurteilungsspielraum der Kommune. Die Vorlage einer Genehmigung zum Netzbetrieb ist hierbei nicht zwingend erforderlich, vielmehr kann die Eignung auch durch Kooperationspartner vermittelt werden. Damit ist auch fr neu gegrndete Gesellschaften eine Bewerbung mglich. Das OLG Dsseldorf setzt sich in der Entscheidung auerdem eingehend mit der Auswahl und Gewichtung der Wertungskriterien auseinander. Dabei stellt das Gericht fest, dass bei der Auswahlentscheidung Kriterien herangezogen worden sind, die zuvor nicht bekannt gemacht wurden. Die Ziele der Preisgnstigkeit und der Effizienz seien nicht in Kriterien umgesetzt worden, dem Ziel der Versorgungssicherheit nicht hinreichend Rechnung getragen worden. Die kommunale Gesellschaft hat sich gegenber der Gemeinde verpflichtet, diese bei der Erstellung kommunaler Energie- und Klimaschutzkonzepte mittels Dienstleistungen zu untersttzen. Hinsichtlich der Eigenerzeugung von Strom hat sie sich verpflichtet, an der Erarbeitung von Brgerbeteiligungsmodellen mitzuwirken. Das OLG Dsseldorf sieht hierin einen Versto gegen das Nebenleistungsverbot des 3 KAV. Das OLG Dsseldorf stellt dabei klar, dass eine sogenannte ,,teilfunktionale Ausschreibung" im Konzessionsvergaberecht mglich ist. Die Kommune muss demnach nicht alle Leistungen selbst durch die Ausschreibungsunterlagen przisieren, sondern kann von den Anbietern verlangen, die Leistungen zu beschreiben, z. B. auch, indem der Vertragsentwurf fr den Konzessionsvertrag vom Bewerber angefordert wird. Diese Art von Ausschreibungsverfahren sei immer dann zweckmig, wenn auf Unternehmerseite vorhandenes Know-How abgeschpft werden soll. Allerdings mssen die wesentlichen Anforderungen an das jeweilige Angebot transparent dargelegt werden. Dies hat die Gemeinde nach Auffassung des Gerichts nicht getan. Schlielich wertet das Gericht die Konsortialvereinbarungen mit der gegenseitigen Zusage, die Konzession an die jeweilige kommunale Gesellschaft zu vergeben, als wettbewerbsbeschrnkende Vereinbarungen, die gegen das Verbot in 1 GWB verstoen und daher nichtig sind. Das Gericht stellt allerdings klar, dass das Vergabeverfahren nicht schon wegen der vorhergehenden Absprache rechtsfehlerhaft war. Bewertung und Praxisempfehlung Der Beschluss des OLG Dsseldorf steht in einer Linie mit den Entscheidungen des BGH vom Dezember 2013 und des OLG Karlsruhe vom Mrz 2014, nach welchen den Zielen des EnWG vorrangige praktische Bedeutung bei der Auswahlentscheidung im Konzessionsvergabeverfahren nach 46 Abs. 2 EnWG zukommen muss und Fehler im Verfahren die Nichtigkeit der Konzessionsvertrge nach sich ziehen knnen. Das OLG Dsseldorf gibt weiterhin wichtige Hinweise, wie die Ziele des EnWG sachgerecht in Kriterien umzusetzen sind. EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 18 Tipps und Trends Deutschland Das OLG Dsseldorf besttigt dabei die Auffassung des Vergabesenats des OLG Dsseldorf (Beschl. v. 9.1.2013, Verg. 26/12) und des OVG Lneburg (Beschl. v. 11.9.2013 10E 88/12), dass die Grndung einer kommunalen Gesellschaft mit dem Ziel, als Bewerber im Konzessionsvergabeverfahren teilzunehmen, die Vergabeentscheidung nicht per se angreifbar macht. Vielmehr kommt es auch bei Teilnahme einer solchen Gesellschaft auf die konkrete Durchfhrung des Verfahrens an. Eine Netzbetreiber-Genehmigung bedarf eine solche Gesellschaft zur Teilnahme am Verfahren nicht. Wettbewerbswidrig sind dabei gleichwohl alle Absprachen, die den Wettbewerb um die Konzession einschrnken knnen. Das Angebot, sich an einer solchen kommunalen Gesellschaft zu beteiligen, kann ausschreibungspflichtig sein. Ebenfalls von groer praktischer Bedeutung knnen die Aussagen der Entscheidung zur Durchfhrung eines teilfunktionalen Leistungswettbewerbs sein. Es bleibt fr die Kommunen danach mglich, den eigenen Aufwand bei der Vergabe einer Konzession zu reduzieren, indem sie das Know-How der Bewerber abschpfen. Dies verlangt aber eine besonders klare Ausgestaltung von Verfahren und Wertungskriterien. Die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und die Auswirkungen auf die Praxis sind auch Thema unseres Expertengesprchs ,,Konzessionen fr Strom und Gas", das im Rahmen des Eschborner Forums am 27. Novembr 2014 in der EY Niederlassung Eschborn/Frankfurt am Main stattfindet. Weitere Informationen entnehmen Sie bitte dem Terminhinweis auf S. 44 .g Ansprechpartner RA Dr. Nils Gramann Ernst & Young Law GmbH Telefon + 49 30 25471 20995 nils.grassmann@de.ey.com EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 19 Tipps und Trends Deutschland EuGH: Keine dynamische Verweisung auf Tarifvertrge nach Betriebsbergang Mit seiner Entscheidung vom 18. Juli 2013 (AZ: C-426/11) hat der Europische Gerichtshof (EuGH) eine fr Betriebsbergnge insbesondere fr Privatisierungen aus dem kommunalen Bereich wichtige Entscheidung getroffen. Er hat entschieden, dass bei einem Betriebsbergang Klauseln unzulssig sind, die dynamisch auf nach dem Zeitpunkt des bergangs verhandelte und abgeschlossene Kollektivvertrge verweisen. Das bedeutet, dass im Fall eines Betriebsbergangs Tarifvertrge, auf die beim Veruerer im Arbeitsvertrag dynamisch Bezug genommen wurde, beim Erwerber nur noch statisch gelten zumindest dann, wenn der Tarifvertrag von einem Arbeitgeberverband ausgehandelt wurde, dem der Erwerber nicht beitreten kann. Damit wird die langjhrige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) in diesem Bereich quasi auf den Kopf gestellt. Alemo-Herron-Entscheidung Der Entscheidung des EuGH lag ein Fall aus Grobritannien zugrunde. Ein Londoner des EuGH Bezirksrat bertrug seine Freizeitabteilung auf ein Privatunternehmen. Dieses wiederum bertrug den Betrieb nach einiger Zeit weiter auf eine zweite Privatfirma. In den Arbeitsvertrgen der von den Betriebsbergngen betroffenen Arbeitnehmer hie es: ,,Whrend der Dauer des Arbeitsverhltnisses mit dem Bezirksrat London richten sich die Arbeitsbedingungen nach den vom ,,National Joint Council for Local Government Service" periodisch ausgehandelten Tarifvertrgen..." Dieser genannte Tarifvertrag wurde regelmig fr den ffentlichen Sektor abgeschlossen. Das zweite Privatunternehmen war der Auffassung, dass es nicht an die Tarifvertrge gebunden sei, die nach dem Betriebsbergang abgeschlossen wurden. Der EuGH gab dem klagenden Es sei einem Mitgliedsstaat verwehrt vorzusehen, dass im Fall eines UnternehmensPrivatunternehmen Recht bergangs die Klauseln, die dynamisch auf nach dem Zeitpunkt des bergangs verhandelte und abgeschlossene Kollektivvertrge verweisen, gegenber dem Erwerber durchsetzbar sind, wenn dieser nicht die Mglichkeit habe, an den Verhandlungen ber die nach dem bergang abgeschlossenen Kollektivvertrge teilzunehmen. Gerade bei einem bergang eines Unternehmens vom ffentlichen auf den privaten Sektor (Privatisierung) ist nach dem EuGH davon auszugehen, dass die Fortsetzung der Ttigkeit des privaten Erwerbers in Anbetracht der unvermeidlichen Unterschiede zwischen beiden Sektoren bei den Arbeitsbedingungen betrchtliche Anpassungen erfordere. Daher knnten Klauseln, die dynamisch auf nach dem bergang des betreffenden Unternehmens verhandelte und geschlossene Kollektivvertrge verweisen, den Handlungsspielraum, den ein privater Erwerber bentige, um notwendige Anpassungsmanahmen vorzunehmen, erheblich einschrnken. Die Richtlinie 77/187 diene nicht nur dem Schutz der Arbeitnehmerinteressen bei einem Unternehmensbergang, sondern sie solle auch einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Arbeitnehmer einerseits und denen des Erwerbers andererseits gewhrleisten. Letzterer msse die in der Privatwirtschaft erforderlichen Anpassungen der Arbeitsbedingungen vornehmen knnen. Artikel 3 der Richtlinie 2001/23/EG sei im Einklang mit Artikel 16 der Grundrechte-Charta zur unternehmerischen Freiheit auszulegen. Habe der Erwerber nicht die Mglichkeit, die Entwicklung der Arbeitsbedingungen zu bestimmen, sei seine Vertragsfreiheit so erheblich reduziert, dass der Wesensgehalt seines Rechts auf unternehmerische Freiheit beeintrchtigt sei. EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 20 Tipps und Trends Deutschland Bisherige Rechtslage/Rechtsprechung des BAG Ist in einem ab dem 1. Januar 2002 geschlossenen Arbeitsvertrag eine dynamische Verweisung auf den beim Veruerer geltenden Tarifvertrag enthalten wird z. B. auf die jeweils gltige Fassung des TVD/TV-L verwiesen , so muss diese Vereinbarung nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG auch nach einem Betriebsbergang vom bernehmenden Arbeitgeber erfllt werden. Konkret bedeutet dies, dass die private GmbH/AG den TVD in der jeweils gltigen Fassung hinsichtlich der bernommenen Arbeitnehmer anwenden muss. Dies hat zur Folge, dass nderungen des Tarifvertrages, inbesondere Tariflohnerhhungen, die nach einem Betriebsbergang zwischen den Tarifvertragsparteien vereinbart werden, auch fr die bernommenen Arbeitnehmer beim privaten Erwerber gelten. Neue Rechtslage/ Die EuGH-Entscheidung stellt die bisherigen Rechtsprechung des BAG insbesondere fr den EuGH-Entscheidung Bereich der Ausgliederung aus dem ffentlichen Dienst auf den Kopf: Wenn der private bernehmer eines aus dem ffentlichen Dienst bernommenen Bereiches nicht die Mglichkeit hat, zuknftig an den Tarifverhandlungen des ffentlichen Dienstes teilzunehmen, der Erwerber also nicht Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband (KAV) bzw. der Tarifgemeinschaft deutscher Lnder (TdL) werden kann, so wirke der Tarifbezug laut der neuen EuGH-Entscheidung nur ,,statisch" d. h. nur in der Fassung, die zum bernahmezeitpunkt gltig war. Das gilt selbst dann, wenn in den Arbeitsvertrgen der betroffenen Arbeitnehmer eine dynamische Entwicklung des Tarifvertrags vereinbart war. Betroffen von der Rechtsprechung des EuGH sind bei Privatisierungen nach unserer Ansicht jedoch ausschlielich Betriebsbergnge in ,,echte" Privatfirmen, die nicht Mitglied im KAV bzw. der TdL sein knnen. Bei Privatisierungen in kommunale Beteiligungsgesellschaften, die Mitglied in den Kommunalen Arbeitgeberverbnden werden knnen, wird es voraussichtlich bei der bisherigen BAG-Rechtsprechung und damit bei der dynamischen Anwendung der ffentlichen Tarifwerke bleiben. Fr nach dem Zeitpunkt der EuGH-Entscheidung abgewickelte Betriebsbergnge in echte Privatfirmen wird dagegen die statische Geltung des TVD/TV-L zwingend Anwendung finden mssen. Das BAG wird seine Rechtsprechung entsprechend anpassen mssen. Eine Rckkehr zur frheren Auslegung von der dynamischen Bezugsklausel scheint nach der EuGH-Entscheidung ausgeschlossen. Das weitere Vorgehen des BAG ist allerdings unklar und bleibt abzuwarten. Nicht unwahrscheinlich ist jedoch, dass das BAG die Rechtsfrage dem EuGH erneut vorlegt. Ansonsten ist das BAG gezwungen die Entscheidung umzusetzen, so dass sich jeder Arbeitgeber der dynamischen Bindung bei Betriebsbergang entziehen knnte. Eine rechtsmissbruchliche Verwendung ist nicht ausgeschlossen. In jedem Fall bedeutet die neue EuGH-Rechtsprechung eine zustzliche Rechtsunsicherheit bei Betriebsbergngen nach 613a BGB. Insbesondere wird diese nderung der Rechtsprechung dann praktisch relevant werden, wenn Arbeitnehmer bei geplanten Privatisierungen von ihrem Widerspruchsrecht nach 613 a Abs. 5, 6 BGB Gebrauch machen und dem bergang ihres Arbeitsverhltnisses auf den privaten Erwerber aufgrund der statischen Weitergeltung der ffentlichen Tarifvertrge widersprechen. Dann wrden die Arbeitsverhltnisse dieser Mitarbeiter weiter bei dem ffentlichen Arbeitgeber verbleiben, so dass dieser Arbeitgeber das wirtschaftliche Risiko der Weiterbeschftigung der betreffenden Arbeitnehmer oder gar deren Entlassung trgt. Vor diesem Hintergrund ist die Wirtschaftlichkeit einer Privatisierung gegebenenfalls neu zu beurteilen.g Ansprechpartner RA Ulla Kuni-Nickel Ernst & Young Law GmbH Telefon: +49 6196 996 25153 ulla.kuniss-nickel@de.ey.com RA Iris Tauth Ernst & Young Law GmbH Telefon: + 49 711 9881 12862 iris.tauth@de.ey.com EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 21 Tipps und Trends Deutschland Neue Wege wagen: Infrastrukturfinanzierung abseits der ausgetretenen Pfade Der Erhalt und der Ausbau der Verkehrswege in Deutschland sind eine enorme Herausforderung. Jhrlich fehlen mehr als 7 Milliarden Euro, um Straen, Schienen und Wasserstraen vor dem langsamen, aber stetigen Verfall zu bewahren. Grundstzlich ist zwar ausreichend ffentliches Kapital vorhanden, nur wird dieses nicht zweckgebunden eingesetzt. Die infrastrukturbezogenen Einnahmen wie die entsprechende Energie- oder KFZ-Steuer sowie die LKW-Maut sind fast dreimal so hoch wie die Investitionen in Strae, Schiene und Wasserstrae die Einnahmen werden jedoch hufig anderweitig verwendet. Die IHK Mnchen hat dieses Missverhltnis erhoben. Die neue Bundesregierung mchte die Investitionsmittel fr die deutsche Infrastruktur aufstocken. So heit es zumindest im Koalitionsvertrag. Auch die Mglichkeit, ffentliche und private Geldgeber zusammenzubringen, soll eine Rolle spielen. In der aktuellen Fachdiskussion werden verschiedene Ideen geuert, wie hier neue Wege beschritten werden knnen, um die Infrastrukturfinanzierung effizienter zu ordnen. Infrastrukturfonds Ein Ansatz sind sogenannte Infrastrukturfonds. Rechtlich gesehen besitzt der Fondsbegriff zwar keine eindeutige Legaldefinition. Einigkeit besteht aber darin, dass Infrastrukturfonds im weitesten Sinne eine Kapitalsammelstelle darstellen, ber die Mittel fr eine bestimmte Aufgabe (in diesem Fall fr den Erhalt und den Ausbau der Infrastruktur) reserviert werden. Bereits im Oktober vergangenen Jahres betonte die Verkehrsministerkonferenz ihre berzeugung, dass Fonds (Infrastrukturfonds Schiene, Infrastrukturfonds Strae) und vergleichbare Strukturen wie Sondervermgen und Infrastrukturkonten fr den Nachholbedarf und auch fr den laufenden Erhalt denkbare effiziente Weg darstellen. Dies liegt unter anderem daran, dass Manahmen der Infrastrukturbereitstellung durch eine Entkoppelung vom Bundeshaushalt ber einzelne Legislaturperioden hinaus langfristig geplant und zielgerichteter umgesetzt werden knnten. Darber hinaus entstehen durch eine Fondslsung gleiche Voraussetzungen fr Betrieb und Substanzerhalt auf der einen und Ausbau der Infrastruktur auf der anderen Seite. Das schafft (Kosten-)Transparenz und vereinfacht die langfristige Planung und Priorisierung notwendiger Manahmen. Lndern bereits weiter. Ein Beispiel ist die Schweiz, in der die Infrastrukturfinanzierung bereits durch Fondslsungen abgesichert wird. Erst im Februar wurde hier nach positivem Volksentscheid eine weiterfhrende Reform der Infrastrukturfinanzierung beschlossen: Der bisherige, befristete Fonds zur Finanzierung des Ausbaus der Bahninfrastruktur wird in den neuen, unbefristeten Bahninfrastrukturfonds (BIF) berfhrt. Dieser ist auf Verfassungsebene verankert und soll knftig nicht nur fr den Ausbau, sondern auch den Betrieb und den Erhalt des Schweizer Eisenbahnsystems Mittel zur Verfgung stellen. Der BIF ist nicht das einzige Beispiel in der Schweiz. Auch die Finanzierung der Straeninfrastruktur - bislang ber den bis zum Jahr 2020 zeitlich begrenzten Infrastrukturfonds abgesichert soll zuknftig ber einen auf Verfassungsebene verankerten Fonds fr den Nationalstraen- und Agglomerationsverkehr (NAF) erfolgen. Beispiel Schweiz Whrend wir in Deutschland solche Wege bislang nur diskutieren, ist man in anderen EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 22 Tipps und Trends Deutschland Die Schweiz verfgt im weltweiten Vergleich ber eine hervorragende Infrastruktur. Dies gilt insbesondere fr das Straenverkehrsnetz. Und so stellt sich die Frage, ob hnliche Fondsmodelle auch fr Deutschland denkbar sind. Der Gedanke liee sich sogar weiterspinnen. In Zeiten unruhiger Kapitalmrkte und zunehmender Regulierung suchen institutionelle Anleger nach langfristigen Investitionsmglichkeiten mit einem ausgeglichen Rendite-Risiko-Profil. Infrastruktur stellt hier derzeit weltweit ein spannendes Investitionsfeld dar. Denn die privaten Komponenten von Infrastrukturfonds mssen keineswegs nur die naheliegenden nutzungsbezogenen Gelder beispielsweise aus einer Maut umfassen sie knnten fr private Investoren geffnet werden. Wie solche Fonds in Deutschland konkret ausgestaltet werden knnten und welche Rolle Private dabei spielen, ist sicherlich noch zu evaluieren. Zwar gilt: Privates Kapital ist grundstzlich teurer als ffentliches Kapital. Wichtiger scheint aber die Tatsache, dass ber private Co-Investments viele Projekte berhaupt erst realisierbar werden, die allein ber ffentliche Mittel nicht angegangen werden. Hierbei geht es explizit weder darum, die Straeninfrastruktur in Deutschland zu privatisieren, noch die Schuldenbremse zu umgehen. Vielmehr geht es um die Daseinsverantwortung der staatlichen Ebene, die finanziell optimal abgesichert werden soll. Dass die private Nachfrage nach Infrastrukturinvestments gro ist, zeigt sich immer wieder. Unser Haus hat erst krzlich eine Umfrage mit Hinblick auf ein Schweizer Infrastrukturprojekt (eine mgliche Querung des Genfer Sees) durchgefhrt. Dabei hat sich gezeigt, dass das Projekt im aktuellen Marktumfeld vollstndig durch private Mittel finanziert werden knnte. Nach unserer Beobachtung ist die Nachfrage in Deutschland ebenfalls beachtlich. Allerdings muss hier zwischen Banken und anderen institutionellen Investoren unterschieden werden. Whrend sich die Banken durch Basel III tendenziell etwas aus der Infrastrukturfinanzierung zurckziehen, drngen andere Kapitalanleger in den Markt. Dies gilt insbesondere fr die Assekuranz. So kommt ein vergleichsweise sicherer und langer Cashflow, wie er bei Infrastrukturinvestitionen blich ist, dem Geschftsmodell der Versicherer mit langen Anlagehorizonten sehr entgegen. Fazit Insgesamt steht fest: Hierzulande herrscht eine drastische Unterfinanzierung in der Infra- struktur vor. Um gegenzusteuern, sollten neue Strukturen und Instrumente implementiert werden. Die Fachffentlichkeit spricht sich dabei unter anderem fr Fondslsungen aus. Diese knnten sowohl aus ffentlichen als auch privaten Quellen gespeist werden. Denn whrend ffentliche Mittel zur Infrastrukturfinanzierung offensichtlich knapp sind, warten private Investoren regelrecht auf Mglichkeiten, langfristig in ffentliche Infrastrukturen zu investieren. Warum also nicht Infrastrukturfonds auch mit privatem Kapital fttern? Der Nachteil hherer Finanzierungskosten wird dadurch berkompensiert, dass durch die Einbindung privater Mittel eine Finanzierungsquelle erschlossen wird, ohne die viele dringend erforderliche Investitionen komplett unterbleiben wrden.g Ansprechpartner Monica A. Schulte Strathaus Ernst & Young Real Estate GmbH Telefon +49 211 9352 25984 monica.a.schulte.strathaus@de.ey.com Anna Schmann Ernst & Young Real Estate GmbH Telefon +49 211 9352 10067 anna.schuemann@de.ey.com Oliver Mllem Ernst & Young Real Estate GmbH Telefon +49 211 9352 13449 oliver.muellem@de.ey.com EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 23 Tipps und Trends Deutschland Entwurf eines neuen 2b UStG-E ,,Juristische Personen des ffentlichen Rechts" Wir haben Sie zuletzt im EY Public Services Newsletter 115 (Mrz 2014) ber die steuerliche Behandlung von Beistandsleistungen informiert. Mittlerweile liegt der Entwurf einer gesetzlichen Neuregelung in 2b UStG-E vor, der sich bezglich des Abgrenzungskriteriums ,,grere Wettbewerbsverzerrung" am EU-Vergaberecht orientiert. Der nachfolgende Beitrag stellt die geplante Neuregelung kurz vor und beleuchtet diese vor dem Hintergrund der geplanten Zielsetzung, die interkommunale Zusammenarbeit nicht zu behindern. Hintergrund In der jngeren Vergangenheit hat sich der Bundesfinanzhof (BFH) mehrfach mit der Besteuerung von juristischen Personen des ffentlichen Rechts (jPdR) befasst. In seinen Urteilen hat der BFH dabei herausgearbeitet, dass eine jPdR grundstzlich immer als Unternehmer gilt, wenn sie aufgrund einer privatrechtlichen Grundlage (Vertrag) ttig wird. Darber hinaus liegt die Unternehmereigenschaft vor, wenn es sich um Ttigkeiten auf ffentlich-rechtlicher Grundlage (z. B. Verwaltungsakt) handelt und die Behandlung als Nicht-Unternehmer zu greren Wettbewerbsverzerrungen fhren wrde. Diese Sichtweise, so der BFH explizit in einem dieser Urteile, msse auch fr die Behandlung von Beistandsleistungen, also Leistungen zwischen zwei jPdR, gelten. Die Finanzverwaltung und der Gesetzgeber waren also zum Handeln aufgefordert. Entwurf eines 2b UStG-E Die Besteuerung von jPdR soll zuknftig in einem eigenen Paragraphen geregelt werden. ,,Juristische Personen des Der derzeit vorliegende Entwurf definiert die Unternehmereigenschaft von jPdR wie folgt: ffentlichen Rechts" Ttigkeit im Rahmen der ffentlichen Gewalt Gem dem Gesetzentwurf sollen jPdR nicht als Unternehmer im umsatzsteuerlichen Sinne gelten, soweit sie Ttigkeiten ausben, die ihnen im Rahmen der ffentlichen Gewalt obliegen. Dies gilt jedoch ausweislich des Gesetzentwurfes nicht, sofern eine Behandlung als Nichtunternehmer zu greren Wettbewerbsverzerrungen fhren wrde. Keine grere Wettbewerbsverzerrung in zwei Fllen Eine grere Wettbewerbsverzerrung soll entsprechend des Gesetzentwurfs generell nicht vorliegen, soweit der von der jPdR im Kalenderjahr aus gleichartigen Ttigkeiten erzielte Umsatz voraussichtlich 17.500 Euro nicht bersteigt oder vergleichbare, auf privatrechtlicher Grundlage erbrachte Leistungen ohne Recht auf Verzicht ( 9 UStG) einer Steuerbefreiung unterliegen. EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 24 Tipps und Trends Deutschland Zusammenarbeit von jPdR Darber hinaus enthlt der Gesetzentwurf Ausnahmeregelungen fr den Bereich der Beistandsleistungen. Die Leistungen einer jPdR an eine andere jPdR sollen gem 2b Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 UStG-E nicht im Wettbewerb stattfinden, wenn sie aufgrund gesetzlicher Bestimmungen nur von jPdR erbracht werden drfen. Beispielhaft kann hier die Bildung eines gemeinsamen Standes- und Ordnungsamtsbezirks zweier Kommunen oder die Zentralisierung der Ttigkeiten von Einwohnermeldemtern angefhrt werden. In der Praxis relevanter drfte die Regelung des 2b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 UStG-E werden, denn hier soll geregelt werden, dass im Fall von Kooperationen keine Wettbewerbsverzerrung vorliegt, wenn ,,die Zusammenarbeit durch gemeinsame spezifische ffentliche Interessen" bestimmt wird. Orientiert am EU-Vergaberecht werden Voraussetzungen definiert, bei deren Vorliegen eine Wettbewerbsverzerrung verneint wird, so dass die entsprechenden Leistungen nicht umsatzsteuerbar sind. Folgende Voraussetzungen sollen gem dem Gesetzentwurf dafr kumulativ erfllt werden: Langfristige ffentlich-rechtliche Vereinbarungen Die Leistung dient dem Erhalt der ffentlichen Infrastruktur oder der Wahrnehmung einer allen Beteiligten obliegenden ffentlichen Aufgabe Kostenerstattung (keine Gewinnerzielung) Der Leistende wird im Wesentlichen fr die andere jPdR ttig Der Gesetzentwurf enthlt derzeit noch keine Anwendungsregelung. Man geht aber allgemein noch davon aus, dass es einen bergangszeitraum von fnf Jahren geben wird. Erste Einschtzung Der vorliegende Gesetzentwurf stellt den Versuch dar, mglichst viele Flle von interkommunalen Kooperationen zu ,,retten", d. h. weiterhin als nicht steuerbar behandeln zu knnen, ohne (direkt) gegen das europische Recht zu verstoen. Aus diesem Grund soll der Wettbewerbsgedanke gesetzlich normiert werden, aber gleichzeitig in Anlehnung an das europische Vergaberecht Ausnahmen definieren, bei denen keine Wettbewerbsverzerrung angenommen wird. Auch wenn davon auszugehen ist, dass im Laufe des Gesetzgebungsprozesses noch nderungen im Wortlaut erfolgen werden, ist schon erkennbar, dass nur bei Ttigwerden auf ffentlich-rechtlicher Grundlage die Unternehmereigenschaft verneint werden kann. Sofern aktuell Umstrukturierungen angedacht oder Kooperationen geplant werden, sollte dies in der Entscheidungsfindung bercksichtigt werden. EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 25 Tipps und Trends Deutschland Es ist davon auszugehen, dass die Finanzverwaltung ein umfangreiches BMF-Schreiben zur Anwendung des neuen 2b UStG-E erlassen wird, in dem der naturgem allgemein gehaltene Gesetzeswortlaut mit Beispielen und Einzelfllen hinterlegt wird. Fr die Praxis ist mit zahlreichen Abgrenzungsproblemen und Auslegungsfragen zu rechnen, die wahrscheinlich auch durch ein ausfhrliches BMF-Schreiben nicht vollstndig ausgerumt werden knnen.g Ansprechpartner StB Gabriele Kirchhof Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprfungsgesellschaft Telefon +49 221 2779 25680 gabriele.kirchhof@de.ey.com StB Daniela Maus Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprfungsgesellschaft Telefon: +49 221 2779 17176 daniela.maus@de.ey.com EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 26 Tipps und Trends Deutschland BMF-Schreiben vom 1. Juli 2014: Umsatzsteuerliche Behandlung der Abrechnung von Mehr- bzw. Mindermengen Gas Bereits im vergangenen Jahr hat sich einiges bezglich der umsatzsteuerlichen Behandlung leitungsgebundener Lieferungen von Gas und Strom durch im Inland ansssige Unternehmer getan. So gilt seit dem 1. September 2013 fr derartige Lieferungen zwischen Wiederverkufern (Strom) bzw. an Wiederverkufer (Gas) das sogenannte Reverse-Charge Verfahren, also der bergang der Steuerschuldnerschaft auf den Leistungsempfnger gem 13b UStG. (1) Dabei ist eine Differenzierung zwischen Lieferung und sonstiger Leistung bedeutsam, da bei Inlandssachverhalten nur fr Lieferungen das Reverse-Charge Verfahren in Frage kommt. Insbesondere bei Fllen, in denen irrtmlich von einer sonstigen Leistung ausgegangen wird, kann es bei derartigen Sachverhaltskonstellationen zur Entstehung einer sogenannten 14c UStG Steuer kommen. Erfolgt fr einen Reverse-Charge-Umsatz (z. B. inlndische Gaslieferung an einen Wiederverkufer) eine Rechnungstellung mit offen ausgewiesener Umsatzsteuer, schuldet der Leistende diese, ohne dass der Leistungsempfnger ein Recht auf Vorsteuerabzug hat. Dies verdeutlicht die groe Bedeutung einer trennscharfen umsatzsteuerlichen Abbildung derartiger Vorgnge. Das BMF hat mit seinem Schreiben vom 19. September 2013 entsprechende Abgrenzungen zwischen Lieferung und sonstiger Leistung vorgenommen. Dennoch verbleibt eine Vielzahl offener Fragen, die in Konsequenz in einer 14 c UStG Steuer oder einem versagten Vorsteuerabzug mnden knnen. Eine dieser Fragen wurde durch das BMF mit seinem Schreiben vom 1. Juli 2014 beantwortet. Dabei hervorzuheben ist die darin enthaltene Nichtbeanstandungsregel fr vor dem 1. Januar 2015 ausgefhrte Transaktionen. Nachfolgend eine auszugsweise Wiedergabe des BMF Schreibens bezglich der zugrunde liegenden Leistungsbeziehungen: Die Betreiber von Energieversorgungsnetzen haben Netzzugangsberechtigten Zugang zu ihren Leitungsnetzen zu gewhren ( 20 Abs. 1 EnwG). Dafr haben die Betreiber Einspeise- und Ausspeisekapazitten anzubieten, die unabhngig voneinander nutzbar und handelbar sind. Dies wird durch gesonderte Ein- und Ausspeisevertrge erreicht. Die Verordnung ber den Zugang zu Gasversorgungsnetzen (GasNZV) regelt die Bedingungen des Netzzugangs. Nach 8 Abs. 1 GasNZV sind die Netzbetreiber verpflichtet, von Transportkunden (insbesondere Lieferanten und Grohndler) bereitgestellte Gasmengen an Einspeisepunkten des Marktgebiets zu bernehmen und an Ausspeisepunkten mit demselben Energiegehalt zu bergeben. Abweichungen zwischen den Ein- und Ausspeisemengen werden in einem Bilanzkreis ausgeglichen ( 22 Abs. 1 GasNZV). Der (vom Fernleitungsnetzbetreiber bestimmte) Marktgebietsverantwortliche fhrt das Bilanzkreissystem. Dabei ist gegenber dem Marktgebietsverantwortlichen fr jeden Bilanzkreis ein Bilanzkreisverantwortlicher zu benennen ( 22 Abs. 2 GasNZV). Nach 22 Abs. 3 GasNZV haben die Bilanzkreisverantwortlichen bei (1) Zu weiteren Einzelheiten vgl. auch EY Public Service Newsletter Ausgabe 115 November 2013, S. 33 ff. EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 27 Tipps und Trends Deutschland den ihrem Bilanzkreis zugeordneten Ein- und Ausspeisemengen durch geeignete Manahmen innerhalb der Bilanzperiode fr eine ausgeglichene Bilanz zu sorgen. Dabei sind Mehr- bzw. Mindermengen an Gas auszugleichen, die durch Abweichungen zwischen zur Ausspeisung bereitgestellten (allokierten) Mengen und der tatschlichen Ausspeisung am Ausspeisepunkt sowie durch Brennwertkorrekturen entstehen. Diese gelten nach 25 Abs. 1 GasNZV als vom Ausspeisenetzbetreiber bereitgestellt oder entgegengenommen und werden von diesem mit den Transportkunden abgerechnet. Diese Abrechnung erfolgt mindestens jhrlich oder am Ende des Vertragszeitraums. Der Ausspeisenetzbetreiber hat dabei dem Transportkunden einen Arbeitspreis zu vergten oder in Rechnung zu stellen ( 25 Abs. 2 GasNZV). Der Ausspeisenetzbetreiber wiederum rechnet Ausgaben und Einnahmen aus der Mehr- und Mindermengenabrechnung mit dem Marktgebietsverantwortlichen ab, der die Regelenergie bereitstellt ( 25 Abs. 3 GasNZV). Regelenergie sind die Gasmengen, die vom Netzbetreiber zur Gewhrleistung der Netzstabilitt eingesetzt werden ( 2 Nr. 12 GasNZV). Die Leistungsbeziehungen stellen sich grafisch wie folgt dar: Quelle: BMF-Schreiben vom 1. Juli 2014 Die umsatzsteuerliche Wrdigung der voranstehend beschriebenen Leistungsbeziehungen nimmt das BMF folgendermaen vor: Ausspeisenetzbetreiber/ Der Ausgleich von Mehr- bzw. Mindermengen an Gas stellt aus umsatzsteuerlicher Sicht Transportkunde eine Lieferung dar, entweder vom Ausspeisenetzbetreiber an den Transportkunden (Mindermenge) oder vom Transportkunden an den Ausspeisenetzbetreiber (Mehrmenge). Unter den Voraussetzungen des 13 b Abs. 5 i. V. m. Abs. 2 Nr. 5 UStG (Lieferung von Erdgas ber das Erdgasnetz an einen Wiederverkufer) geht die Steuerschuldnerschaft auf den Leistungsempfnger ber. Die Fakturierung hat in diesen Fllen ohne offenen Ausweis von Umsatzsteuer zu erfolgen, verbunden mit dem Hinweis auf den bergang der Steuerschuldnerschaft (,,Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfngers"). Marktgebietsverantwortlicher/ Die umsatzsteuerliche Wrdigung im Verhltnis Marktgebietsverantwortlicher und AusAusspeisenetzbetreiber speisenetzbetreiber erfolgt gem dem BMF analog der obigen Darstellung. Der Marktgebietsverantwortliche beschafft die fr die Mehr- bzw. Mindermengen bentigten Gasmengen von Hndlern am Regelenergiemarkt und stellt diese den Ausspeisenetzbetreibern in seinem Marktgebiet als Mehr- bzw. Mindermenge zur Verfgung oder nimmt sie entgegen. EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 28 Tipps und Trends Deutschland Marktgebietsverantwortlicher/ Hiervon zu unterscheiden sind die Leistungen der Bilanzkreisverantwortlichen. Der BilanzBilanzkreisverantwortlicher kreisverantwortliche ist gegenber dem Marktgebietsverantwortlichen fr die Abwicklung des Bilanzkreises verantwortlich. Durch den zugrunde liegenden Bilanzkreisvertrag zwischen Marktgebietsverantwortlichem und Bilanzkreisverantwortlichem wird die operative Abwicklung des Transportes, die bertragung von Gasmengen zwischen Bilanzkreisen sowie der Ausgleich und die Abrechnung von Differenzmengen geregelt. Zwischen dem Marktgebietsverantwortlichen und dem Bilanzkreisverantwortlichen selbst werden keine Mehr- bzw. Mindermengen Gas abgerechnet. Bilanzkreisabweichungen werden im Rahmen der Bilanzkreisabrechnung zwischen Marktgebietsverantwortlichem und Bilanzkreisverantwortlichem abgerechnet. In der Leistung des Bilanzkreisverantwortlichen in Erfllung seiner Verpflichtungen aus dem Bilanzkreisvertrag ist insgesamt eine sonstige Leistung zu sehen (vgl. Abschnitt 1.7 Abs. 1 UStAE). Mangels Vorliegen einer Lieferung im umsatzsteuerlichen Sinne kommt hier die Anwendung des 13 b Abs. 5 i. V. m. Abs. 2 Nr. 5 UStG folglich nicht in Frage. bergangsregelung Die Regelung ist in allen noch offenen Fllen anzuwenden. Bei vor dem 1. Januar 2015 ausgefhrten Lieferungen im Rahmen der Mehr- oder Minderabrechnung Gas wird es jedoch nicht beanstandet, wenn zwischen Ausspeisenetzbetreiber und Transportkunden bzw. zwischen Marktgebietsverantwortlichem und Ausspeisenetzbetreiber entweder von sonstigen Leistungen oder von Leistungen des Bilanzkreisverantwortlichen ausgegangen wird. steuerlich verlssliche Handhabung derartiger Sachverhalte dar. Die enthaltene bergangsregelung verhindert aufwendige Korrekturen fr die Vergangenheit und bietet die Mglichkeit der korrekten umsatzsteuerlichen Behandlung in der Zukunft. Dafr ist die derzeitige Steuerfindung und Fakturierung zu prfen und erforderlichenfalls umgehend anzupassen. Abschlieend bleibt festzustellen, dass eine derartige Positionierung seitens des BMF bei anderen nach wie vor offenen Fragen, wie zum Beispiel den Mehr-Mindermengenabrechnungen von Nicht-bertragungsnetzbetreibern im Stromsektor dringend erforderlich ist. Es bleibt zu hoffen, dass dies in Anbetracht bestehender Unsicherheiten und des Umfangs sowie der Vielzahl der Transaktionen kurzfristig und unter Bercksichtigung entsprechender Nichtbeanstandungsregeln erfolgt. g Fazit Das BMF-Schreiben vom 1. Juli 2014 stellt eine geeignete Grundlage fr eine umsatz- Bei Fragen zu diesem Thema knnen Sie uns gern ansprechen. Ansprechpartner StB Falko Kanitz Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprfungsgesellschaft Telefon +49 341 2526 23061 falko.kanitz@de.ey.com StB Laura Fix Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprfungsgesellschaft Telefon +49 341 2526 16830 laura.fix@de.ey.com EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 29 Tipps und Trends Deutschland Neuerungen fr gemeinntzige Organisationen Umsatzsteuerrechtliche Behandlung des Sponsorings aus Sicht des Sponsors Weist eine gemeinntzige Gesellschaft auf die Untersttzung ihrer Sponsoren lediglich hin, ist gem der Grundstze des BMF-Schreibens vom 13. November 2012 (BStBl. I S. 1169) regelmig nicht von einer Leistung des gemeinntzigen Zuwendungsempfngers auszugehen. Dieser Hinweis kann auf Plakaten, in Veranstaltungshinweisen, in Ausstellungskatalogen, auf der Internetseite oder in anderer Weise unter Verwendung des Namens und Emblems oder Logos des Sponsors erfolgen, jedoch ohne besondere Hervorhebung oder aktive Verlinkung zu dessen Internetseiten. Das BMF hat in seinem Schreiben vom 25. Juli 2014 (GZ IV D 2 S 7100/08/10007:003) diese Ausfhrungen nunmehr dahingehend ergnzt, dass dies auch dann gilt, wenn der Sponsor ohne besondere Hervorhebung auf seine Untersttzung hinweist. Sofern dem Sponsor durch die gemeinntzige Gesellschaft aber das ausdrckliche Recht eingerumt wird, die Sponsoringmanahme im Rahmen eigener Werbung zu vermarkten, liegt kein zu vernachlssigender Hinweis auf die Sponsoringttigkeit vor. Steuerbare Leistungen eines Sportvereins Entgeltliche berlassung von Sportanlagen ist keine Vermgensverwaltung Der BFH hat in seinem Urteil vom 20. Mrz 2014 (Az. V R 4/13) entschieden, dass auch Subventionen, die Sportvereine von dritter Seite z. B. von der ffentlichen Hand erhalten, steuerpflichtig sind, wenn der Verein die Mitgliedsbeitrge nicht kostendeckend festsetzt. In diesem Fall werden die Zahlungen des Dritten als Drittentgelt i.S.d. 10 Abs. 1 Satz 3 UStG eingestuft. Durch die unionsrechtlich gebotene weite Auslegung des Begriffs des wirtschaftlichen Geschftsbetriebs umfasst dieser jegliche unternehmerische Ttigkeit nach 2 Abs. 1 UStG. Dadurch ist die entgeltliche berlassung von Sportanlagen nicht als Vermgensverwaltung, sondern als Bettigung im Rahmen eines wirtschaftlichen Geschftsbetriebs anzusehen. Der BFH hatte in seinem Urteil vom 8. Mrz 2012 (BStBl. II S. 630) entschieden, dass bernachtungs- und Verpflegungsleistungen, die ein gemeinntziger Verein im Zusammenhang mit steuerfreien Seminaren erbringt, gem 12 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. A Satz 3 UStG nicht dem ermigten Steuersatz unterliegen. Das BMF hat in seinem Schreiben vom 29. April 2014 (BStBl. I S. 814) bestimmt, dass diese Grundstze in allen noch offenen Fllen anzuwenden sind. Fr vor dem 1. Januar 2013 ausgefhrte Umstze wird es auch fr Zwecke des Vorsteuerabzugs des Leistungsempfngers nicht beanstandet, wenn der Unternehmer entsprechende Leistungen bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen weiterhin dem ermigten Umsatzsteuersatz unterwirft. Entsprechende Bestimmungen werden in Abschnitt 12.9 UStAE aufgenommen. Soweit die Finanzverwaltung unter Hinweis auf das BFH-Urteil den Ansatz des ermigten Umsatzsteuersatzes z. B. im Rahmen der Betriebsprfung korrigiert hat und die genderten Steuerbescheide noch nicht bestandskrftig geworden sind, kann fr Altjahre unter Hinweis auf den Nichbeanstandungszeitraum des BMF mglicherweise der vorherige Veranlagungszustand beantragt werden.g Ansprechpartner Thomas Mller Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprfungsgesellschaft Telefon +49 6196 996 16291 thomas.e.mueller@de.ey.com Christiane Freund Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprfungsgesellschaft Telefon +49 6196 996 14896 christiane.freund@de.ey.com Anwendung des ermigten Steuersatzes auf bernachtungsund Verpflegungsleistungen im Zusammenhang mit steuerfreien Seminaren EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 30 Tipps und Trends Deutschland Die neue BFH-Rechtsprechung zur Gemeinntzigkeit von Eigengesellschaften der ffentlichen Hand Das BFH-Urteil vom 27.11.2013 (I R 17/12) zur Gemeinntzigkeit einer kommunalen Rettungsdienst-GmbH schafft Klarheit hinsichtlich der Steuerbegnstigung von Eigengesellschaften von juristischen Personen des ffentlichen Rechts, welche in hoheitliche Aufgaben eingebunden sind. Verfolgung begnstigter Zwecke Eine Eigengesellschaft (im Entscheidungsfall: GmbH) einer juristischen Person des ffentlichen Rechts (im Entscheidungsfall: Landkreis) kann nach Ansicht des BFH als gemeinntzige Gesellschaft gem. 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG sowie 3 Nr. 6 Satz 1 GewStG steuerbegnstigt sein, auch soweit sie in die Erfllung hoheitlicher Pflichtaufgaben der Trgerkrperschaft (im Entscheidungsfall: Durchfhrung des bodengebundenen Rettungsdienstes) eingebunden ist. Der BFH hat den gemeinntzigen Zweck nicht, wie noch die Vorinstanz, auf Basis des 52 Abs. 2 Nr. 11 AO (in diesem Fall des Gesetzes zur weiteren Strkung des brgerschaftlichen Engagements) begrndet, wonach die Frderung der Rettung aus Lebensgefahr zu den gemeinntzigen Zwecken gehrt. Diese Nichtanwendbarkeit beruht jedoch allein auf der Tatsache, dass diese Vorschrift erst ab 2007 und damit nicht schon im Streitjahr 2002 in Kraft trat. Die Frderung des ffentlichen Gesundheitswesens ( 52 Abs. 2 Nr. 2 AO) erfllt die Ttigkeit des Rettungsdienstes nicht, weil diese Vorschrift eine vom einzelnen Patienten losgelste, auf das ffentliche Gesundheitswesen bezogene, bergreifende Funktion hat, der Rettungsdienst aber in individuellen Krankheitsfllen eingreift. Da die Ttigkeit des Rettungsdienstes darauf gerichtet ist, Personen selbstlos zu untersttzen, die infolge ihres krperlichen, geistigen oder seelischen Zustands auf andere angewiesen sind, dienen die Rettungsfahrten und Krankentransporte mit rztlicher Betreuung aber mildttigen Zwecken i.S. von 53 Nr. 1 AO. Hoheitlichkeit Bislang hatten BMF und Teile der Literatur die Auffassung vertreten, dass der Staat generell gemeinntzigkeitsunfhig sei. Fr das Kriterium der Selbstlosigkeit sei die aus den Grundrechten erffnete Freiheit zum Eigennutz erforderlich, die lediglich Privaten offenstehe. Fr die kommunalen Eigengesellschaften galt, dass sie Pflichtaufgaben ihres Gesellschafters in dessen eigenwirtschaftlichen Interesse verfolgen und von daher nicht gemeinntzigkeitsfhig seien. Der BFH hat nun ausdrcklich festgestellt, dass der Staat mit seinen Untergliederungen nicht per se gemeinntzigkeitsunfhig ist. Im Hinblick auf die Eigengesellschaft in Form der GmbH hat der BFH damit die Gleichstellung zu Betrieben gewerblicher Art vorgenommen, bei denen die Inanspruchnahme der steuerlichen Begnstigungen fr Gemeinntzige seit vielen Jahren unstrittig war. Das Erfordernis der Selbstlosigkeit des gemeinntzigen Handelns kann nach Ansicht des BFH auch in Fllen gewahrt sein, in denen die Eigengesellschaft gesetzliche Pflichtaufgaben der Trgerkrperschaft bernimmt. Eine Krperschaft verfolgt in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke, wenn sie vorrangig ihre eigenen wirtschaftlichen Zwecke oder die ihrer Mitglieder oder Gesellschafter frdert. Ist die Frderung der Mitglieder oder Gesellschafter, wie vorliegend, allerdings blo notwendiges Nebenprodukt der Ttigkeit, bleibt die Selbstlosigkeit gewahrt. EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 31 Tipps und Trends Deutschland Nach Ansicht des BFH ist dem Staat die selbstlose und ausschlieliche Erfllung seiner Aufgaben zum Wohle der Allgemeinheit durch die Verfassung vorgegeben. Es steht in dem im Bereich der Leistungsverwaltung bestehenden Wahlrecht des Staates, ob er diese Ttigkeiten in hoheitlicher oder privatrechtlicher Form ausbt, da sich durch die unterschiedliche Rechtsform der Charakter der Ttigkeit nicht ndert. Selbstlose Mittelverwendung Gem 55 Abs. 1 Nr. 1 AO ist fr die selbstlose Frderung steuerbegnstigter Zwecke durch eine gemeinntzige Gesellschaft erforderlich, dass deren Gesellschafter weder offen noch verdeckt Gewinnanteile oder Zuwendungen erhlt. Leistungen einer gemeinntzigen Gesellschaft an einen Gesellschafter gegen ein nicht fremdbliches Entgelt sind als verdeckte Gewinnausschttung in Form der verhinderten Vermgensvermehrung grundstzlich gemeinntzigkeitsschdlich. Dementsprechend ist es laut BFH fr die Gemeinntzigkeit einer in ffentlich-rechtliche Aufgaben eingebundenen Eigengesellschaft einer ffentlich-rechtlichen Trgerkrperschaft (hier: Landkreis) erforderlich, dass eine angemessene Leistungsvergtung, regelmig also in Form eines Kostenausgleichs zuzglich eines marktblichen Gewinnaufschlags gezahlt wird. Auch durch die Regelung des 58 Nr. 2 AO ndert sich laut BFH hieran nichts. Nach dieser Vorschrift ist es gemeinntzigkeitsrechtlich zwar grundstzlich unschdlich, wenn eine steuerbegnstigte Krperschaft einer anderen steuerbegnstigten Krperschaft oder einer juristischen Person des ffentlichen Rechts Mittel zur Verwendung fr steuerbegnstigte Zwecke zuwendet. Da im vorliegenden Fall die Ersparnis in Form der Leistungserbringung gegen ein nicht marktbliches Entgelt dem Gesamthaushalt der ffentlich-rechtlichen Trgerkrperschaft (Landkreis) zugute kme und diese nicht nur steuerbegnstigte Zwecke verfolgt, wre eine ausschlieliche Verwendung der ersparten Aufwendungen zu steuerbegnstigten Zwecken nicht sichergestellt. Der BFH hat daher die Prfung der im Dienstleistungsvertrag vereinbarten Vergtungsregelung anhand eines Fremdvergleichs einem zweiten Rechtsgang aufgetragen. Rettungsdienst-GmbH Bisher hat der BFH die Ansicht vertreten, dass wirtschaftliche Geschftsbetriebe, die als als Zweckbetrieb durchfhrende Erfllungsgehilfen fr gemeinntzige Dritte in die mildttige Zweckver- folgung eingebunden sind, keine Einrichtungen der Wohlfahrtspflege nach 66 AO und damit keine Zweckbetriebe darstellen. Zwar knnen nach neuerer BFH-Rechtsprechung auch Hilfspersonen steuerbegnstigt sein, wenn sie mit der Hilfsttigkeit zugleich ihre eigenen satzungsmigen, steuerbegnstigten Zwecke verfolgen und ihren Beitrag eigenverantwortlich und selbststndig erbringen. Allerdings hat der BFH in der Vergangenheit fr einen Zweckbetrieb gem 66 AO verlangt, dass rechtliche Leistungsbeziehungen zwischen steuerbegnstigtem Betrieb und hilfsbedrftigen Personen bestehen mssen. Diese einschrnkende Auslegung des 66 AO hat der BFH jetzt aufgegeben. Laut BFH gengt nunmehr, dass die Leistungen faktisch dem hilfsbedrftigen Personenkreis zugute kommen, auch wenn die steuerbegnstigten, mildttigen Leistungen rechtlich gegenber einem Dritten, im entschiedenen Fall gegenber der Trgerkrperschaft, erbracht werden. Im Falle der kommunalen Rettungsdienst-GmbH liegt laut Urteil eine solche ,,faktische Unmittelbarkeit" vor, da die Rettungsdienstleistungen der Mitarbeiter direkt den Patienten zugute kommen, auch wenn diese Leistungen rechtlich durch die Eigengesellschaft an die Kommune erbracht werden. Zweckbetriebseigenschaft gem. 66 AO nicht allein wegen einer bloen objektiven Eignung zur Gewinnerzielung aus. Die Erzielung von Gewinnen in gewissem Umfang, z.B. zum Inflationsausgleich oder zur Finanzierung von betrieblichen Erhaltungs- und Modernisierungsmanahmen stehe nicht zwingend in Konflikt mit der steuerlichen Begnstigung. Insofern hat der BFH seine bisherige Auffassung eingeschrnkt. Allerdings hat das vorbefasste FG nach Ansicht des BFH den Sachverhalt nicht hinreichend darauf untersucht, ob eine den Zweckbetrieb nach 66 AO ausschlieende Erwerbsorientierung besteht, weil Gewinne angestrebt werden, die den konkreten Finanzierungsbedarf des jeweiligen wirtschaftlichen Geschftsbetriebs bersteigen. Insoweit verweist der BFH den Fall zur erneuten Prfung zurck. berschusserzielung Entgegen dem BFH-Beschluss vom 19. September 2007 schliet der BFH nunmehr die EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 32 Tipps und Trends Deutschland EU-Beihilferecht Der BFH vertritt im entschiedenen Fall die Auffassung, dass es sich bei der Steuerbegn- stigung gem 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG i. V. m. 66 AO, 3 Nr. 1 GewStG um eine sogenannte ,,Alt-Beihilfe" handelt, die bereits vor Inkrafttreten des Vertrags ber die Grndung der Europischen Wirtschaftsgemeinschaft bestand. Ein Versto gegen EU-Beihilferecht liegt somit laut BFH nicht vor. sind uns erste Flle bekannt, in der die Grundstze des Urteils durch die Verwaltung angewandt werden. Die Praxis wird, insbesondere bei Betriebsprfungen, zuknftig zunehmend die Frage beschftigen, ob bei einer Leistungserbringung einer gemeinntzigen Eigengesellschaft an ihre ffentlich-rechtliche Trgerkrperschaft, die nicht ausschlielich steuerbegnstigte Zwecke frdert, das vereinbarte Entgelt zwischen den Parteien marktblich ist, da anderenfalls der Verlust der Gemeinntzigkeit wegen Mittelfehlverwendung drohen knnte. Zudem wird ein besonderes Augenmerk auf die Gewinnermittlung zu legen sein, da gem der Ausfhrungen des BHF ein fr einen Zweckbetrieb nach 66 AO schdlicher Gewinn dann bestehen soll, wenn der konkrete Finanzierungsbedarf des jeweiligen wirtschaftlichen Geschftsbetriebs berschritten wird. Bei Gesellschaften, die mehrere wirtschaftliche Geschftsbetriebe haben, bedeutet dies zudem, dass sie die einzelnen Ttigkeiten sauber abgrenzen mssen, um den jeweiligen Finanzierungsbedarf konkret ermitteln zu knnen. In beiden Punkten bleibt zu hoffen, dass die Entscheidung des zweiten Rechtsgangs die Kriterien weiter przisiert. g Ansprechpartner RA Thilo Scharfenecker Ernst & Young Stuttgart Telefon +49 711 9881 18877 thilo.scharfenecker@de.ey.com Praxistipp Auch wenn die BFH-Entscheidung bislang noch nicht durch das BMF verffentlicht wurde, Christiane Freund Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprfungsgesellschaft Telefon +49 6196 996 14896 christiane.freund@de.ey.com EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 33 Tipps und Trends Schweiz Das neue Rechnungslegungsrecht und seine Auswirkungen auf die klassischen Stiftungen Das neue Rechnungslegungsrecht hatte zum Ziel, die Rechnungslegungsvorschriften rechtsformneutral auszugestalten. Ausschlaggebend fr die Anforderungen an die Rechnungslegung soll die wirtschaftliche Bedeutung eines Unternehmens sein. Welches sind nun die daraus resultierenden neuen Anforderungen fr Stiftungen? In Kraft seit 1. Januar 2013 Seit dem 1. Januar 2013 ist das neue Rechnungslegungsrecht in Kraft. Die neuen Bestimmungen sind erstmals fr das Geschftsjahr 2005 anzuwenden. Eine vorzeitige Anwendung ist mglich. Das neue Rechnungslegungsrecht gilt fr alle Einzelunternehmen und Personengesellschaften mit einem Jahresumsatz von mehr als CHF 500.000 sowie grundstzlich fr alle juristischen Personen. Ausgenommen sind Vereine und Stiftungen, die nicht verpflichtet sind, sich im Handelsregister eintragen zu lassen. Dazu gehren etwa Vereine ohne wirtschaftlichen Zweck oder Familien- und kirchliche Stiftungen. Ebenfalls ausgenommen sind Stiftungen, die von der Pflicht zur Bezeichnung einer Revisionsstelle befreit sind. Rechtsformunabhngige Grundstzlich ist das neue Rechnungslegungsrecht rechtsformneutral ausgestaltet; die in Ausgestaltung den Geltungsbereich des neuen Rechnungslegungsrechts fallenden Unternehmen haben unabhngig von ihrer Rechtsform die grundlegenden Vorschriften des neuen Rechnungslegungsrechts einzuhalten. Zustzliche Anforderungen gelten fr Unternehmen, die der ordentlichen Revision unterliegen, sowie fr eigentliche Grogesellschaften. Zu beachten ist, dass die fr die sogenannten wirtschaftlich bedeutenden Unternehmen geltenden Schwellenwerte fr die Begrndung der ordentlichen Revisionspflicht im Rahmen einer separaten Gesetzesnderung auf den 1. Januar 2012 signifikant auf CHF 20 Mio. Bilanzsumme, CHF 40 Mio. Umsatzerls und 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt erhht wurden. Sofern zwei der drei genannten Schwellenwerte in zwei aufeinanderfolgenden Jahren nicht unterschritten werden, ist eine ordentliche Revision erforderlich. Stiftungen, welche keine Revisionsstelle bezeichnen mssen, gengt eine Aufzeichnung ber Einnahmen und Ausgaben (,,Milchbchleinrechnung"). Alle brigen Stiftungen, welche jedoch nicht zur ordentlichen Revision verpflichtet sind, wenden die gleichen Rechnungslegungsvorschriften an wie andere Unternehmen. Anforderungen fr Stiftungen Fr Stiftungen, welche nicht verpflichtet sind, sich im Handelsregister einzutragen oder EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 34 Tipps und Trends Schweiz Die wichtigsten Neuerungen finden sich in den folgenden Bereichen: nderung Buchfhrung / Rechnungslegung in Englisch Buchfhrung in Fremdwhrung Rechnungslegung in Fremdwhrung Detail Bisher Praxis, neu ausdrcklich zugelassen Bisher Praxis, neu ausdrcklich zugelassen Landeswhrung oder funktionale Whrung Werte in CHF angeben Umrechnungskurse im Anhang Artikel nOR 957a, Abs. 5 958d, Abs. 4 957a, Abs. 4 958d, Abs. 3 Mindestgliederungsvorschriften Neu: Vorrte und nicht fakturierte Dienstleistungen verzinsliche Verbindlichkeiten Trennung gesetzliche Kapitalreserve/Gewinnreserve Eigene Kapitalanteile als Minusposten Bestandsnderungen briger betrieblicher Aufwand betriebsfremder Aufwand und Ertrag ausserordentlicher, einmaliger, periodenfremder A+E direkte Steuern 959a, b EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 35 Tipps und Trends Schweiz nderung Anhang Detail Firma, Name, Rechtsform, Sitz Vollzeitstellen Beteiligungen: detailliertere Angaben Eventualverbindlichkeiten Beteiligungsrechte oder Optionen Erluterungen zu auerordentlichen, einmaligen, periodenfremden Positionen Artikel nOR 959c Ereignisse nach dem Bilanzstichtag Einzelbewertung ... in der Regel einzeln bewertet ... und ... aufgrund ihrer Gleichartigkeit fr die Bewertung nicht blicherweise als Gruppe zusammengefasst Bewertung zu Marktpreisen unter bestimmten Bedingungen mglich fr Aktiven mit Brsenkurs oder Marktpreis zu Lasten der Erfolgsrechnung keine Unterschreitung Anschaffungswert/Kurswert gesondert auszuweisen 960 Aktiven mit beobachtbaren Marktpreisen Schwankungsreserve 960b, Abs.1 Whrend die Anforderungen in Bezug auf Sprache der Buchfhrung und Whrung der Rechnungslegung flexibler geworden sind, gelten fr die Gliederung der Jahresrechnung strengere Regeln als in der Vergangenheit. So werden die aufzufhrenden Positionen und ihre Reihenfolge vorgegeben. Immerhin ist es zulssig bzw. gar erforderlich, weitere Positionen auszuweisen, sofern diese fr die Beurteilung durch Dritte wesentlich oder aufgrund der Ttigkeit des Unternehmens blich sind. EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 36 Tipps und Trends Schweiz Zustzliche Anforderungen Unternehmen, welche die Grenkriterien fr die ordentliche Revision erfllen, mssen im fr groe Stiftungen Anhang zu ihrer Jahresrechnung zustzlich die Flligkeit der Finanzverbindlichkeiten offenlegen und das Honorar der Revisionsstelle erwhnen. Auerdem haben groe Unternehmen grundstzlich eine Geldflussrechnung und einen Lagebericht zu erstellen. Fr Stiftungen verlangt nun Art. 962 OR, dass zustzlich ein Abschluss nach einem anerkannten Standard zur Rechnungslegung erstellt werden muss. Anerkannte Standards In seiner Verordnung vom 21. November 2012 (VASR) hat der Bundesrat die folgenden Regelwerke als anerkannte Standards zur Rechnungslegung bezeichnet: die ,,International Financial Reporting Standards" (IFRS) des International Accounting Standards Board (IASB); der ,,International Financial Reporting Standard for Small and Medium-sized Entities" (IFRS for SMEs) des IASB; die ,,Fachempfehlungen zur Rechnungslegung" (Swiss GAAP FER) der Stiftung fr Fachempfehlungen zur Rechnungslegung; die ,,United States Generally Accepted Accounting Principles" (US GAAP) des Financial Accounting Standards Board; die ,,International Public Sector Accounting Standards" (IPSAS) des International Public Sector Accounting Standards Board. Swiss GAAP FER 21 Da das Regelwerk Swiss GAAP FER mit FER 21 ,,Rechnungslegung fr gemeinntzige, soziale Nonprofit-Organisationen" eine spezifische Norm fr Nonprofit-Organisationen enthlt, wird sich die Mehrheit der Stiftungen sicherlich fr die Anwendung von Swiss GAAP FER entscheiden. Bereits heute verlangt die Stiftung ZEWO die Anwendung von Swiss GAAP FER fr jene spendensammelnden Organisationen, welche ihr Gtesiegel verwenden wollen. Daher erstellen nicht wenige Stiftungen ihre Jahresabschlsse nach Swiss GAAP FER. Erstellung von zwei Aus der neuen Anforderung von Art. 962 OR und insbesondere dem Wort ,,zustzlich" im unterschiedlichen Abschlssen? Gesetzestext ergibt sich die Frage, ob in Zukunft zwei Jahresabschlsse nach unterschiedlichen Anforderungen erstellt werden mssen oder ob ein Abschluss sowohl die Anforderungen des Rechnungslegungsrechts und von Swiss GAAP FER erfllen kann. Die Frage des dualen Abschlusses wurde in den letzten Monaten kontrovers diskutiert. Gem Treuhand-Kammer ist denkbar, dass ein Abschluss sowohl alle zwingenden rechtlichen Vorschriften als auch jene von Swiss GAAP FER erfllt. Dies setzt jedoch voraus, dass in den laufenden sowie in den Vorperioden keine Geschftsvorflle aufgetreten sind, die hinsichtlich Bewertung, Darstellung und Offenlegung unterschiedlich zu behandeln sind. Insbesondere bei den Angaben im Anhang bereitet es keine Schwierigkeiten, die vom Gesetz zustzlich geforderten Angaben zu integrieren. Es empfiehlt sich jedoch, rechtzeitig zu prfen, ob Abweichungen bestehen, welche beispielsweise aus der Anwendung unterschiedlicher Bewertungsmglichkeiten resultieren knnten. Konsolidierungspflicht Gem neuem Rechnungslegungsrecht orientiert sich die Konsolidierungspflicht daran, ob ein Unternehmen die Kontrolle ber ein anderes Unternehmen ausbt. Dies kann aufgrund der Stimmenmehrheit der Fall sein oder aufgrund von Bestimmungen in den Statuten, eines Vertrages oder vergleichbarer Instrumente. Whrend bisher das Kriterium der einheitlichen Leitung magebend war, wurde nun also das bereits in den internationalen Konzepten sowie in Swiss GAAP FER verankerte Kontrollprinzip ins Gesetz aufgenommen. Dabei knnen Stiftungen gem Artikel 963 OR die Pflicht zur Erstellung einer Konzernrechnung an ein kontrolliertes Unternehmen bertragen, wenn dieses Unternehmen smtlichen weiteren Unternehmen der Gruppe unter einheitlicher Leitung zusammenfasst und die Beherrschung tatschlich ausbt. EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 37 Tipps und Trends Schweiz Fazit Fr all jene Stiftungen, die das ZEWO-Gtesiegel tragen oder aus Grnden der Transparenz bereits heute Swiss GAAP FER anwenden, wird zu prfen sein, ob der Abschluss gleichzeitig auch die rechtlichen Anforderungen zu erfllen vermag oder ob er dahingehend angepasst werden kann. Alle brigen, groen Stiftungen sind gegenber den bisherigen Regelungen mit deutlich komplexeren Anforderungen konfrontiert. Deren Umsetzung erfordert eine sorgfltige Planung. So sollte bereits jetzt analysiert werden, wie sich die Jahresrechnung verndern wird und in welchen Bereichen Wahlrechte bestehen (Bewertung, Ausweis). Auch ist die interne sowie externe Kommunikation darauf abzustimmen. Es empfiehlt sich, den Stiftungsrat ber die Projektschritte und -ergebnisse zu informieren und wo ntig dessen Entscheidungen abzuholen. Dadurch knnen unangenehme berraschungen bei der Erstellung des Jahresabschlusses 2015 vermieden werden.g Ansprechpartner Bernadette Koch Ernst & Young Ltd Telefon +41 58 286 77 52 bernadette.koch@ch.ey.com EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 38 Tipps und Trends sterreich Verschrfungen bei Selbstanzeige in sterreich Jhrlich erstatten mehr als 8.000 Steuerpflichtige in sterreich Selbstanzeige, um damit eine befrchtete finanzstrafrechtliche Verfolgung abzuwenden. Die Anfang Juli vom Nationalrat beschlossene Finanzstrafgesetz-Novelle 2014 sieht nunmehr eine Verschrfung der geltenden Rechtlage vor. Strafaufhebung durch Selbstanzeige Die Selbstanzeige stellt einen besonderen Strafaufhebungsgrund fr vorstzlich oder fahrlssig begangene Finanzvergehen, einschlielich Finanzordnungswidrigkeiten, dar. Um Straffreiheit zu erlangen, mssen die formalen und von den Gerichten streng ausgelegten Voraussetzungen des 29 Finanzstrafgesetz (FinStrG) erfllt sein. Dies waren bislang im Wesentlichen folgende: Darlegung der Verfehlung gegenber einem Finanzamt bzw. Zollamt Offenlegung aller fr die Feststellung der Verkrzung bedeutsamen Umstnde Rechtzeitige Erstattung der Selbstanzeige. Rechtzeitigkeit bedeutet in diesem Zusammenhang, dass noch keine Verfolgungshandlungen erfolgt sind und keine dem Tter bekannte Tatentdeckung vorliegt. Zu beachten ist die ,,Sperrwirkung" bei Betriebsprfungen und Nachschauen. Bei vorstzlich begangenen Finanzvergehen ist eine strafbefreiende Selbstanzeige nmlich nur bis zum Beginn der Amtshandlung (d. h. bis zur Aufforderung zur Herausgabe der Bcher) mglich. Entrichtung des verkrzten Steuerbetrages binnen eines Monats ab Bescheidzustellung (bei Veranlagungsabgaben) bzw. ab Erstattung der Selbstanzeige (bei Selbstbemessungsabgaben), wobei bei sonstigem Wiederaufleben der Strafbarkeit Zahlungserleichterungen von hchstens zwei Jahren in Anspruch genommen werden drfen. Wird die Steuer nur teilweise (fristgerecht) entrichtet, tritt Straffreiheit auch nur insoweit ein. Nennung der Personen, fr die eine Selbstanzeige (neben dem Anzeiger selbst) erstattet werden soll (Tternennung). Finanzstrafgesetz-Novelle 2014 Die Selbstanzeige war in sterreich im internationalen Vergleich bislang relativ grozgig ausgestaltet. Nicht zuletzt vor dem Eindruck der gegenwrtig angespannten Budgetsituation kommt es nunmehr zu Einschrnkungen bzw. zu einer ,,Verteuerung" der Strafaufhebung. Die nderungen betreffen zum einen die nunmehr entfallende Mglichkeit einer wiederholten Selbstanzeige und zum anderen die Einfhrung einer Abgabenerhhung bei Selbstanzeigen fr bestimmte Finanzvergehen, die anlsslich von Prfungen und Erhebungen der Finanzbehrden erstattet werden. Die neue Rechtslage ist auf alle nach dem 30. September 2014 erstatteten Selbstanzeigen anzuwenden. Wiederholte Selbstanzeige Nach bisheriger Rechtslage war es bei Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen Neuregelung gem 29 FinStrG grundstzlich mglich, hinsichtlich desselben Abgabenanspruches (z. B. Krperschaftsteuer eines bestimmten Veranlagungszeitraumes) mehrere Selbstanzeigen einzubringen bzw. eine Selbstanzeige nachzubessern. Bereits durch die Finanzstrafgesetz-Novelle 2010 wurde diese Mglichkeit eingeschrnkt und die Entrichtung eines 25%igen Zuschlages als Voraussetzung fr die Aufhebung der Strafbarkeit durch eine neuerliche Selbstanzeige eingefhrt. EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 39 Tipps und Trends sterreich Die Finanzstrafgesetz-Novelle 2014 sieht nunmehr vor, dass Straffreiheit dann nicht eintritt, wenn ,,bereits einmal hinsichtlich desselben Abgabenanspruches, ausgenommen Vorauszahlungen, eine Selbstanzeige erstattet worden ist." Dadurch soll erreicht werden, dass die Offenlegung sofort vollstndig erfolgt und Sachverhalte nicht abhngig vom erwarteten Entdeckungsrisiko blo teilweise bzw. sukzessive offengelegt werden. Neuerlichen Selbstanzeigen kommt nach der Neuregelung somit nur noch die Bedeutung eines ,,reumtigen Gestndnisses" zu, das im Rahmen der Strafbemessung als Milderungsgrund zu bercksichtigen ist. Der Gesetzestext lsst die Frage offen, ob die Sperrwirkung bei wiederholten Selbstanzeigen nur fr ab dem 1. Oktober 2014 erstattete Selbstanzeigen oder auch fr davor eingebrachte gelten soll. Daher ist grundstzlich zu empfehlen, bereits erstattete Selbstanzeigen auf ihre Vollstndigkeit hin zu berprfen und gegebenenfalls vor dem 1. Oktober 2014 eine ergnzende Selbstanzeige einzubringen. Selbstanzeige vor Betriebsprfung Eine weitere nderung ergibt sich fr Selbstanzeigen, die anlsslich einer finanzbehrdNeuregelung lichen Nachschau, Beschau, Abfertigung oder Prfung von Bchern oder Aufzeichnungen nach deren Anmeldung oder sonstigen Bekanntgabe erstattet werden. Strafbefreiende Wirkung tritt nach der Finanzstrafgesetz-Novelle nur noch dann ein, wenn eine Abgabenerhhung entrichtet wird. Dieser Zuschlag ist mit Bescheid festzusetzen und betrgt 5% bis 30% des verkrzten Betrages: Verkrzungsbetrag bis EUR 33.000: 5% Verkrzungsbetrag von mehr als EUR 33.000: 15% Verkrzungsbetrag von mehr als EUR 100.000: 20% Verkrzungsbetrag von mehr als EUR 250.000: 30% Nach den Gesetzesmaterialien ist eine Selbstanzeige dann ,,anlsslich" einer abgabenbehrdlichen Prfung oder Nachschau erstattet, wenn eine solche bereits angekndigt war oder zuvor bekannt gegeben wurde. Die Regelung ber die Abgabenerhhung gilt allerdings nicht generell, sondern nur fr vorstzlich (z. B. Abgabenhinterziehung gem 33 FinStrG; Abgabenbetrug gem 39 FinStrG) oder grob fahrlssig begangene Finanzvergehen (z. B. fahrlssige Abgabenverkrzung gem 34 FinStrG). Dass auch ,,grob fahrlssige" Finanzvergehen erfasst sind, ist insofern bemerkenswert, als die Unterscheidung zwischen leichter und schwerer Fahrlssigkeit sieht man vom ,,Beraterprivileg" berufsmiger Parteienvertreter ab bislang im Finanzstrafrecht keine Bedeutung hatte. Keine nderungen ergeben sich fr die betriebsprfungsbedingte ,,Sperrwirkung": Bei fahrlssig begangenen Finanzvergehen ist eine Selbstanzeige grundstzlich weiterhin auch whrend einer Betriebs- bzw. Auenprfung mglich. Bei grober Fahrlssigkeit (schwerem Verschulden) setzt die Straffreiheit nunmehr allerdings die Entrichtung der genannten Abgabenerhhung voraus. Die nderung wurde damit begrndet, dass es nicht gerechtfertigt sei, Selbstanzeigen, die zu einem Zeitpunkt erstattet werden, in dem mit der Tatentdeckung gerechnet werden muss, ohne zustzliche Leistung strafbefreiende Wirkung zukommen zu lassen. Die kostenlose Straffreiheit lse ,,breites Unverstndnis" aus, insbesondere wenn die Selbstanzeige unter dem Druck einer bereits aktuell drohenden Entdeckung erstattet werde. Die ,,Verteuerung" der Strafaufhebung soll einerseits eine Berichtigung schon vor einer zu erwartenden Entdeckung bewirken und andererseits einen greren Anreiz zur Steuerehrlichkeit bieten. EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 40 Tipps und Trends sterreich Ausblick In den Gesetzesmaterialien wird davon ausgegangen, dass die Zahl der Selbstanzeigen im Jahr 2014 im Hinblick auf die Neuregelung steigen und zu Mehreinnahmen von knapp 150 Mio. Euro fhren wird. Auch in den Folgejahren wird aufgrund der geplanten Abgabenerhhungen mit nicht unwesentlichen Mehreinnahmen gerechnet (z. B. 32 Mio. Euro im Jahr 2015). Ob sich diese Erwartungen erfllen oder die Bereitschaft zur freiwilligen Offenlegung strafrechtlich relevanter Sachverhalte aufgrund der vorgesehenen Zuschlge vielmehr zurckgehen wird, bleibt allerdings abzuwarten.g Ansprechpartner Alexander Stieglitz Ernst & Young Steuerberatungs- und Wirtschaftsprfungsgesellschaft m.b.H. Telefon +43 1 21170 1023 alexander.stieglitz@at.ey.com EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 41 Termine EU-Vergaberichtlinien 2014: Neuerungen bei der Inhouse-Vergabe und den interkommunalen Kooperationen Dsseldorf, 4. September 2014 Die europische und nationale Rechtsprechung verschrft laufend die Anforderungen an die Zulssigkeit vergabefreier Inhouse-Geschfte im ,,Konzern Kommune". ffentliche Auftraggeber mssen immer hhere Anforderungen erfllen, um Auftrge unmittelbar und ohne aufwndige Vergabeverfahren an Tochtergesellschaften vergeben zu drfen. Anderenfalls riskieren sie die Unwirksamkeit ihrer Vertrge und Schadensersatzansprche von Wettbewerbern. Auch im Hinblick auf die Vergabefreiheit von interkommunalen Kooperationen hat der Europische Gerichtshof seine Anforderungen weitergehend przisiert. Vor diesem Hintergrund laden wir Sie herzlich ein zur Veranstaltung zum Thema ,,EUVergaberichtlinien 2014: Neuerungen bei der Inhouse-Vergabe und den interkommunalen Kooperationen" am Donnerstag, den 4. September 2014 von 16.00-18.00 Uhr in der EYNiederlassung in Dsseldorf. Informieren Sie sich ber die aktuelle Rechtslage fr Inhouse-Vergaben und interkommunale Kooperationen und ber die neuen Handlungsoptionen, die die aktuelle Rechtsprechung und die EU-Vergaberichtlinien 2014 ermglichen. Unser Seminar richtet sich an ffentliche Auftraggeber bzw. deren Mitarbeiter und an ffentliche Unternehmen. Nutzen Sie die Gelegenheit zum Erfahrungsaustausch und zur Diskussion mit unseren Experten. Fr Ihre Rckfragen stehen wir Ihnen gerne zur Verfgung. Fragen zu Inhalt und Programm bitte an: susanne.mueller-kabisch@de.ey.com EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 42 Termine Eschborner Forum EY Eschborn/Frankfurt am Main, 25. September 2014 Expertengesprch zum Thema: Aktuelle Fragestellungen zur Finanzierung im Gesundheitswesen Der Markt fr Finanzierungen unterliegt einem stndigen Wandel. Neben den am Markt zu beobachtenden Vernderungen der Zinsen sind in den letzten Jahren zustzlich zur klassischen Kreditfinanzierung unterschiedliche weitere bzw. ergnzende Finanzierungsalternativen entstanden. Die Auswahl der Finanzierungsprodukte und des damit bernommenen Risikos durch den Finanzier hat unmittelbaren Einfluss auf die Zinsbelastung. Gleichwohl stehen nicht alle Finanzierungsmglichkeiten allen Gesundheitsunternehmen gleichermaen zur Verfgung. Die Finanzierung ist von Grenmerkmalen, der Risikostrukturierung und letztendlich vom allgemeinen Marktumfeld deutlich abhngig. Aufgrund zunehmend festzustellender berlegungen und Nachfragen von Unternehmen des Gesundheitswesens nach (teilweise verbesserten) Finanzierungsmglichkeiten, zur Investitionsfinanzierung, zur Betriebsmittelfinanzierung oder zur Konzernfinanzierung mchten wir die aktuellen Finanzierungsformen und -mglichkeiten mit ausgewhlten Bankenvertretern im Rahmen einer Podiumsveranstaltung diskutieren. Neben der Podiumsveranstaltung haben wir Vortrge zu den Themen ,,Aktuelles aus der Steuerberatung und der Wirtschaftsprfung" sowie insbesondere zum Thema ,,Bauprojektmanagement" im Programm vorgesehen. Im Anschluss haben Sie die Mglichkeit, bei einem Imbiss die Themen im Gesprch weiter zu vertiefen. Fr Rckfragen stehen wir Ihnen gerne zur Verfgung. Fragen zu Inhalt und Programm bitte an: hans.kersel@de.ey.com EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 43 Termine Eschborner Forum EY Eschborn/Frankfurt am Main, 27. November 2014 Expertengesprch zum Thema: Konzessionen fr Strom und Gas die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und die Auswirkungen auf die Praxis Vorankndigung: Die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Oberlandesgerichte hat intensive Auswirkungen auf den Wettbewerb um Konzessionen in der Versorgungswirtschaft. Zuknftige Verfahren mssen sich an den neuen Vorgaben ausrichten, bereits durchgefhrte Verfahren werden in Frage gestellt. Mit Impulsvortrgen und gengend Raum fr Diskussionen werden die Referenten die aktuelle Rechtsprechung und die Auswirkungen mit Ihnen errtern und dabei ihre Erfahrungen der letzten Jahre bezglich des intensiven Wettbewerbs um Netze einflieen lassen. Als externe Referentin bereits zugesagt hat Frau Bernadette Boot, Geschftsfhrerin der Syna GmbH (Netztochter der Swag Energie AG). Nhere Informationen und die Einladungen versenden wir in Krze. Die Veranstaltung richtet sich an Unternehmen in der Energie- und Versorgungswirtschaft sowie an kommunale Entscheidungstrger. Fragen zu Inhalt und Programm bitte an: nils.grassmann@de.ey.com EY Public Services Newsletter, Ausgabe 117 | September 2014 44 Ansprechpartner EY | Assurance | Tax | Transactions | Advisory Die globale EY-Organisation im berblick Die globale EY-Organisation ist einer der Marktfhrer in der Wirtschaftsprfung, Steuerberatung, Transaktionsberatung und Managementberatung. Mit unserer Erfahrung, unserem Wissen und unseren Leistungen strken wir weltweit das Vertrauen in die Wirtschaft und die Finanzmrkte. Dafr sind wir bestens gerstet: mit hervorragend ausgebildeten Mitarbeitern, starken Teams, exzellenten Leistungen und einem sprichwrtlichen Kundenservice. Unser Ziel ist es, Dinge voranzubringen und entscheidend besser zu machen fr unsere Mitarbeiter, unsere Mandanten und die Gesellschaft, in der wir leben. Dafr steht unser weltweiter Anspruch ,,Building a better working world". Die globale EY-Organisation besteht aus den Mitgliedsunternehmen von Ernst & Young Global Limited (EYG). Jedes EYG-Mitgliedsunternehmen ist rechtlich selbststndig und unabhngig und haftet nicht fr das Handeln und Unterlassen der jeweils anderen Mitgliedsunternehmen. Ernst & Young Global Limited ist eine Gesellschaft mit beschrnkter Haftung nach englischem Recht und erbringt keine Leistungen fr Mandanten. Weitere Informationen finden Sie unter www.ey.com. In Deutschland ist EY an 22 Standorten prsent. ,,EY" und ,,wir" beziehen sich in dieser Publikation auf alle deutschen Mitgliedsunternehmen von Ernst & Young Global Limited. 2014 Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprfungsgesellschaft Alle Rechte vorbehalten. Deutschland Wirtschaftsprfung Hans-Peter Busson Eschborn/Frankfurt am Main Telefon +49 6196 996 25271 hans-peter.busson@de.ey.com Steuerberatung Gabriele Kirchhof Kln Telefon +49 221 2779 25680 gabriele.kirchhof@de.ey.com Real Estate Dietmar Fischer Eschborn/Frankfurt am Main Telefon +49 6196 996 24547 dietmar.fischer@de.ey.com Organisationsberatung fr die ffentliche Verwaltung und NPOs Cornelia Gottbehuet Mnchen Telefon +49 89 14331 17232 cornelia.gottbehuet@de.ey.com Schweiz Wirtschaftsprfung Bernadette Koch Bern Telefon +41 58 286 77 52 bernadette.koch@ch.ey.com sterreich Wirtschaftsprfung Elfriede Baumann Wien Telefon +43 1 211 70 1141 elfriede.baumann@at.ey.com Herausgeber Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprfungsgesellschaft Mergenthalerallee 3 5 65760 Eschborn Verantwortlicher Partner Hans-Peter Busson Eschborn/Frankfurt am Main Telefon +49 6196 996 25271 hans-peter.busson@de.ey.com Redaktion Birgit Neubert Berlin Telefon +49 30 25471 21340 birgit.neubert@de.ey.com hm 0914 Diese Publikation ist lediglich als allgemeine, unverbindliche Information gedacht und kann daher nicht als Ersatz fr eine detaillierte Recherche oder eine fachkundige Beratung oder Auskunft dienen. Obwohl sie mit grtmglicher Sorgfalt erstellt wurde, besteht kein Anspruch auf sachliche Richtigkeit, Vollstndigkeit und/oder Aktualitt; insbesondere kann diese Publikation nicht den besonderen Umstnden des Einzelfalls Rechnung tragen. Eine Verwendung liegt damit in der eigenen Verantwortung des Lesers. Jegliche Haftung seitens der Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprfungsgesellschaft und/oder anderer Mitgliedsunternehmen der globalen EY-Organisation wird ausgeschlossen. Bei jedem spezifischen Anliegen sollte ein geeigneter Berater zurate gezogen werden. 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